STS 374/2003, 11 de Marzo de 2003
| Ponente | Diego Ramos Gancedo |
| ECLI | ES:TS:2003:1644 |
| Número de Recurso | 306/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 374/2003 |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que condenó al acusado Daniel por delitos de falsedad y estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrido acusado, representado por la Procuradora Sra. Afonso Rodríguez.
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- El Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid incoó procedimiento abreviado con el nº 2919 de 1.997 contra Daniel , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7ª, que con fecha 22 de octubre de 1.999 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: El día 23 de julio de 1.997, Daniel , de 35 años de edad, y condenado en sentencia firme el 23 de julio de 1.996 (por un delito de falsedad a pena de seis meses y un día de prisión menor y multa, y por un delito de estafa, multa de 100.000 pesetas), después de apoderarse, sin que conste la manera, de un talón librado por Marí Jose a favor de la empresa Contenedores y Transportes CITE, nominativo contra la cuenta corriente que la citada señora tenía con el número NUM000 en la entidad Banesto (cheque que la libradora había enviado a la tomadora por correo), borró el nombre del beneficiario y lo sustituyó por el de Raúl , añadiendo asimismo el guarismo 1 a la cantidad original de 63.220 pesetas, con lo que la suma en número quedaba en 163.220 pts. Lo propio hizo con la cantidad en letra, a la que hizo anteceder la palabra "ciento". Con el referido cheque así manipulado se dirigió a la sucursal de Banesto de la Avda. de Bruselas nº 72, de esta capital y lo presentó al cobro, sin que le hubiera hecho efectivo ante las sospechas que despertó en la entidad bancaria. Al presenar el cheque al cobro, el acusado mostró un documento nacional de identidad a nombre de Raúl , en el que había sustituido la fotografia del verdadero titular por la suya propia, y había cambiado la fecha de nacimiento de ese titular, variando el tercero de los dígitos de modo que en vez de 1.949, el acusado hizo constar como fecha de nacimiento la de 1.959. El acusado realizó los hechos descritos para conseguir dinero con el que atender su necesidad de consumir heroína o cocaína, sustancias sicoactivas de cuyo consumo dependía en la época.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos a Daniel como autor responsable del ya referido delito de falsedad, en continuidad delictiva y referida a documento oficial y documento mercantil, concurriendo la atenuante de toxicomanía y la agravante de reincidencia, a la pena de un año y siete meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de diez meses a razón de una cuota diaria de 300 pesetas. Como autor del también referido delito de estafa, en grado de tentativa, concurriendo las dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal antes referidas le condenamos a la pena de tres meses de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo, pena que será sustituida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71.2 C.P. La modalidad concreta de sustitución se fijará en período ejecutorio, a la vista de las circunstancias concretas que se justifiquen en ese momento. Además el condenado pagará las costas procesales. Notifíquese al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanción y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr., inaplicación indebida del art. 74 en relación con el 392 C.P.; Segundo.- Al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr., inaplicación indebida del art. 250.3º C.P.
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- Instruida la representación de la parte recurrida impugnó el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de marzo de 2.003.
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- En fecha 26 de noviembre de 2.001 se dictó sentencia por la que se estimaba el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, condenándose al acusado como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil ya definido en concurso ideal con un delito intentado de estafa agravada, también calificado, a la pena de 2 años 4 meses y 15 días de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el teimpo de condena y multa de diez meses con una cuota diaria de 300 ptas.
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- Por Auto de esta Sala de 9 de julio de 2.000 se acordó declarar la nulidad de las sentencias de fecha 26 de noviembre de 2.001, retrotrayendo las actuaciones a la providencia de 1 de marzo de 2.000, exponiendo que "por cuanto frente a una sentencia, la dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid 21/10/99, que condena al acusado Daniel , se anuncia en tiempo y forma la preparación de la casación por el Ministerio Fiscal, son emplazados, se personan ante esta Sala el condenado, en tiempo y forma, con Abogado y Procurador de su elección, pasando por alto esta personación, se le nombra Abogado y Procurador del turno de oficio, que son los que impugnan el recurso del Ministerio Fiscal a los que se les notifica la sentencia casacional. El derecho del acusado a designar Letrado de su elección, está incluido en el derecho de defensa previsto en el art. 17.3 C.E. (ver STC 196/87 de 11 de diciembre, entre otras), la conculcación de tal derecho, que aquí se ha producido, constituye la omisión de una norma esencial del procedimiento penal con infacción del principio de audiencia y defensa. Los diversos malentendidos y todos los errores acaecidos en la tramitación han sido completamente ajenos al condenado, parte recurrida en este rollo, por ello conforme al art. 240 L.O.P.J. procede declarar la nulidad de las sentencias de fecha 26/11/01, dictada en este rollo y retrotraer las actuaciones al momento en que no se acomodó a las normas establecidas para la preparación y sustanciación del recurso extraordinario de casación".
El presente recurso se interpone por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Séptima) que condenó al acusado como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial y en documento mercantil de los artículos 392 en relación con el 390.1 y 74 C.P., a la pena de un año y siete meses de prisión. También condena al acusado como autor de un delito de estafa del art. 248 C.P. en grado de tentativa a la pena de tres meses de prisión.
El primer motivo que formula el Fiscal se ampara en el art. 849.1º L.E.Cr. por indebida o incorrecta aplicación del art. 74 en relación con el 392 C.P. que se habría producido porque, estando sancionado el delito de falsedad con pena de seis meses a tres años de prisión, la pena debería haber sido impuesta en su mitad superior por disposición del art. 74.1, es decir, a partir de un año y nueve meses, en tanto que la señalada en la sentencia se fija en un año y siete meses.
Tiene razón el recurrente, porque la sentencia declara probado que el acusado falseó el DNI presentado por el mismo en la entidad bancaria para hacer efectivo el cheque que también había falsificado. Se trata de dos acciones falsarias distintas realizadas en ejecución de un plan preconcebido que infringen el mismo precepto penal, razón por la cual el Tribunal de instancia apreció correctamente la continuidad delictiva, que obliga a sancionar con la pena señalada en su mitad superior, según el art. 74.1 C.P.
Las alegaciones de la parte recurrida a este primer motivo carecen de todo fundamento. No sólo porque no respeta la declaración de hechos probados, que no ha tratado de modificar interponiendo el recurso a que tenía derecho y no ejerció, negando ahora la participación del acusado en las acciones falsarias que se le atribuyen en el "factum". Además, pretende justificar la pena impuesta por el delito continuado de falsedad, en el apartado 2 del art. 74 que permite establecer la pena a los delitos continuados de naturaleza patrimonial atendiendo al perjuicio total causado, sin necesidad de someterse a la regla del epígrafe 1 del precepto; pero olvida que estamos ante un caso de continuidad delictiva de un delito de falsedad documental, por lo que la aplicación de la regla penológica del art. 74.1 resulta insoslayable. Y, en fin, igualmente estériles son las invocaciones a una supuesta apreciación por el Tribunal sentenciador de la eximente incompleta de drogadicción y las reglas penológicas de degradación de la pena en uno o dos grados, ya que la sentencia es nítida al aplicar la circunstancia del art. 21.1 C.P. "como atenuante simple", razón por la cual no se mencionan ni se aplican los arts. 68 y 71 C.P. a que alude la parte recurrida.
Por consiguiente, es claro el "error iuris" que denuncia el recurrente al haberse sancionado el delito continuado de falsedad del art. 392 C.P. con una pena inferior a la legalmente exigida, por el art. 74.1
Sin embargo de todo ello, el recurso ha de ser examinado en su integridad, analizado de manera conjunta, dadas las consecuencias que, según exponemos a continuación, han de derivarse del segundo motivo en el que, por el mismo cauce del art. 849.1º L.E.Cr., se denuncia indebida inaplicación del art. 250.1.3º C.P., esto es, del subtipo agravado de estafa cuando el ilícito se realiza "mediante cheque", en lugar del tipo básico del art. 248 aplicado por el Tribunal.
Alega el motivo que en la declaración de hechos probados consta que el acusado, provisto de un D.N.I. en el que había sustituido la fotografía de su titular por la suya propia, presentó al cobro en el Banco un cheque del que se había apoderado que había sido librado por la Sra. Marí Jose a favor de la empresa Contenedores y Transportes CITE, nominativo, contra la cuenta corriente de la citada señora, borró el nombre del beneficiario y lo sustituyó por el de Raúl , que era quien figuraba en el D.N.I. manipulado al que se había incorporado la fotografía del acusado, quien también alteró otros datos de dicho carnet de identidad, así como la cifra del importe económico original del cheque.
Partiendo de estos datos probados, sostiene el motivo que esta conducta se subsume en la figura agravada de estafa prevista en el art. 250.1.3 C.P., siendo la falsificación del D.N.I. y del cheque instrumentos para la consecución de la estafa. A tales efectos de subsunción, alega el motivo que el Código Penal, en relación con este subtipo agravado de estafa en el que se utiliza la falsificación del documento mercantil empleado, aparece un elemento adicional respecto a aquellos otros supuestos en que se presenta un documento auténtico y, en consecuencia, debe darse una respuesta punitiva distinta, por lo que hay que considerar que en el primer supuesto se está ante un concurso medial entre el delito de falsedad del art 392 y el tipo agravado de estafa del art. 250.1.3, sin que se vulnere el principio "non bis in idem" porque este último precepto no requiere necesariamente que el medio empleado para la estafa esté falsificado, de manera que el resultado depredatorio puede alcanzarse tanto mediante un título auténtico como falso.
Finaliza el Fiscal interesando se condene al acusado por el delito de falsedad continuado a una pena mínima de prisión de un año y nueve meses, y por un delito de estafa intentado del art. 250.1.3 C.P., sin especificar la sanción a imponer por este segundo ilícito.
No ha sido pacífica la doctrina en relación a la calificación jurídico-penal que corresponde a la comisión de una actividad estafadora que se lleva a cabo mediante un cheque falsificado. Las tres corrientes de opinión las recoge la sentencia de esta Sala de 20 de junio de 2.001: a) entender que la figura defraudatoria del art. 250.1.3 abarca tanto las hipótesis de utilización de un cheque en descubierto, como a los supuestos de uso de un cheque falsificado, pero que se resolvería como un caso de concurso de normas penales (estafa y falsedad documental) a través del principio de consunción del art. 8.3 C.P. en favor del tipo de estafa agravado al constituir el cheque falsario el engaño bastante exigible en la dinámica comisiva del delito de estafa.
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Restringir el subtipo del 250.1.3 a las hipótesis del uso de un cheque sin cobertura. Por tanto, cuando el instrumento es un cheque falso, el total desvalor de la conducta ejecutada tan solo sería aprehensible a través de la aplicación de las reglas del concurso medial entre la falsedad y la estafa agravada.
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Mantener la autonomía de ambas figuras delictivas y en particular el desvalor específico de la falsedad documental, independientemente de su posterior uso para estafa, evitando así caer en un "bis in idem" prohibido, de suerte que en este supuesto se aplicaría un concurso medial delictivo entre la falsedad en documento mercantil y la estafa básica del art. 248 C.P.
En el caso presente, el pronunciamiento de esta Sala se encuentra circunscrito al reproche casacional del recurrente, que coincide con la sentencia de instancia en cuanto a la calificación de un delito de falsedad documental continuada del art. 392 C.P., que ha sido, a su vez, consentida por el acusado, razón por la cual este aspecto de la subsunción debe permanecer intangible, con excepción de la penalidad procedente, que ya ha sido examinada. En lo que atañe al delito de estafa el Fiscal, a tenor del petitum de su recurso, se limita a interesar la punición del acusado como autor de un delito intentado de estafa agravada del art. 250.1.3 C.P. en lugar de por el mismo delito, pero en su tipo básico del art. 248 que había calificado el Tribunal a quo.
Los términos en los que se plantea el recurso impiden a la Sala abordar la cuestión de que la falsedad documental pudiera quedar despenalizada al quedar absorbida por el delito de estafa, con la eventual consecuencia de que aquel ilícito fuera excluido de la subsunción, toda vez que, como hemos dicho, ni el acusado (que no recurre) ni el Fiscal disienten de la calificación autónoma del delito de falsedad documental continuado con entidad propia e independiente de la estafa intentada.
Lo que impugna el Ministerio Público recurrente es que el Tribunal sentenciador no haya tipificado la conducta del acusado como constitutiva de un delito de estafa agravada al haberse realizado el ilícito "mediante cheque", tal y como establece el art. 250.1.3 C.P., y a esta censura es a la que debemos dar respuesta.
Lo cierto es que la sentencia recurrida no ofrece las razones en virtud de las cuales incardina los hechos en el tipo básico de la estafa del art. 248 C.P., ni argumenta mínimamente el rechazo a la solicitud de la acusación pública que había calificado la actividad del acusado como constitutiva de la estafa agravada. Así las cosas, la queja del Ministerio Público debe ser atendida toda vez que, en efecto, la declaración de Hechos Probados es diáfana al señalar que el acusado utilizó en su dinámica comisiva un cheque como medio para conseguir su ilícito propósito, con lo que la aplicación del art. 250.1.3 C.P. resulta incuestionable, teniendo en cuenta la doctrina de esta Sala que establece la incardinación del hecho en la estafa agravada cuando el artificio mendaz consiste en la utilización de un cheque, sea o no falso, ya que la descripción legal del tipo admite ambas hipótesis, y atendiendo, además, al mayor desvalor de la acción defraudatoria cuando se utilizan algunos de los instrumentos del tráfico mercantil que recoge el precepto, que gozan de apariencia de seguridad en el tráfico comercial, reforzándose la antijuridicidad de la acción y la consiguiente agravación de la conducta.
Doctrina que, siendo mayoritaria, ha quedado ratificada por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 8 de marzo de 2.002 que estableció que "la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del art. 250.1 3, del CP y falsedad en documento mercantil del art. 392 del mismo cuerpo legal", criterio que ya anticipaba, como se dice, una mayoritaria corriente jurisprudencial (SS.T.S. de 27 de marzo y 26 de junio de 2.000) y ha sido posteriormente recogido en numerosas resoluciones, entre las que figuran las de 13 de marzo, 13 de mayo, 3 de junio, 11 de julio, 20 de septiembre y 8 de octubre de 2.002, todas las cuales se asientan en la consideración de que el tipo agravado prevenido en el art 250 1 3º del CP 95 sanciona reforzadamente la utilización de determinados documentos mercantiles como instrumento para la comisión de una estafa, con independencia de su autenticidad o falsedad, pues lo que determina una mayor penalidad es el medio utilizado para cometer la estafa, es decir el empleo de aquellos instrumentos de pago o crédito más usuales en el ámbito mercantil. La mayor capacidad lesiva de la utilización de estos medios, por su idoneidad para vencer las barreras de autoprotección de la víctima, dada la confianza que generan los instrumentos mercantiles, justifica la agravación, que en consecuencia concurre en cualquier caso aunque los instrumentos utilizados sean auténticos.
En consecuencia, la utilización consciente de un cheque en descubierto, de una cuenta propia, como instrumento de un engaño, integra la estafa agravada aquí sancionada. Si el cheque es ajeno, como sucede en el caso actual, y la firma de su titular ha sido previamente falsificada, la estafa agravada, como delito patrimonial, concurre con un delito de falsedad en documento mercantil, como delito contra la fe pública, la seguridad en el tráfico jurídico y la funcionalidad social de los documentos. Conforme a una doctrina ya tradicional de esta Sala ambos delitos deben sancionarse conjuntamente, dando lugar, en su caso, a lo que se denomina concurso medial (art 77), pues la sanción de la estafa no cubre todo el disvalor de la conducta realizada, al dejar sin sanción la falsificación previa, que conforme al art 392 no requiere, para su punición, el perjuicio de tercero ni el ánimo de causárselo.
Corolario de cuanto antecede es la realidad de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil que debe ser sancionado con pena no inferior a un año y nueve meses (límite mínimo de la mitad superior de la establecida legalmente para el delito), según las reglas del art. 74 C.P. Y, junto a éste, un delito de estafa agravado en grado de tentativa, en cuya comisión las citadas falsedades fueron medio o instrumento, como acertadamente argumenta el recurrente. De esta suerte, la penalidad debe establecerse con arreglo a las normas del concurso ideal de delitos que dispone el art. 77 C.P., imponiéndose la señalada por la Ley a la infracción más grave en su mitad superior. Siendo penológicamente más grave el delito continuado de falsedad documental (un año y nueve meses a tres años) que el delito intentado de estafa agravada (seis meses a un año), la sanción a imponer al complejo delictivo debe fijarse en la mitad superior de la que corresponde al delito más grave de falsedad continuado, es decir, de dos años, cuatro meses y 15 días a 3 años de prisión, debiendo ser fijada definitivamente en el límite mínimo de dicha franja, y multa de diez meses con una cuota diaria de 300 ptas.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de sus dos motivos, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, de fecha 22 de octubre de 1.999, en causa seguida contra el acusado Daniel por delitos de falsedad y estafa. Se declaran de oficio las costas procesales. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil tres.
En la causa incoda por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid con el nº 2919 de 1.997, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7ª, por delitos de falsedad y estafa contra el acusado Daniel , nacido el 28 de febrero de 1.962, hijo de Millán y de Constanza , con antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 22 de octubre de 1.999, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7ª, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.
UNICO.- Se mantienen y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, a excepción de las consideraciones referentes a la aplicación del art. 248 C.P., que se anulan y quedan sustituidas por las que figuran en la primera sentencia de esta Sala con respecto a la calificación del delito de estafa como subtipo agravado del art. 250.1.3 C.P.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Daniel como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil ya definido en concurso ideal con un delito intentado de estafa agravada, también calificado, a la pena de 2 años 4 meses y 15 días de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de diez meses con una cuota diaria de 300 ptas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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...con una misma continuidad delictiva, a tenor de lo que tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala (STS 932/2002, de 24-5 ; y 374/2003, de 11-3 ). Y tampoco lo impedía el hecho de que se incurriera en diferentes modalidades de ejecución del art. 390 del C. Penal ( SSTS 35/2010, de 4-2 ......
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SAP Barcelona, 26 de Mayo de 2003
...falsificación previa, que conforme al art. 392 no requiere, para su punición, el perjuicio de tercero ni el ánimo de causárselo.(STS 374/2003, de 11 de marzo). Procede en consecuencia aceptar la calificación del hecho sostenida por el Ministerio Por último los hechos declarados probados en ......
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