ATS, 8 de Noviembre de 2012

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Santiago de Compostela se dictó sentencia en fecha 26 de julio de 2011 , en el procedimiento nº 551/11 seguido a instancia de D. Ruperto contra JOSÉ MARÍA SANTIAGO SANMARTÍN MÍGUEZ (empresa) y MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 12 de marzo de 2012 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 21 de mayo de 2012 se formalizó por el Letrado D. Carlos Romero Mengotti en nombre y representación de D. Ruperto , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 4 de octubre de 2012, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de marzo de 2012 (rec. 78/2012 ), confirma la de instancia desestimatoria de la demanda rectora del proceso. Consta en el relato fáctico de la sentencia, por lo que al presente recurso interesa, que el actor, que prestaba servicios como auxiliar de farmacia, fue despedido por trasgresión de la buena fe contractual. Consta que el empresario consentía al trabajador que desarrollara de forma compatible con su trabajo actividades económicas paralelas. El 8-2-2011 la empresa remite al actor notificación de la incoación de un expediente sancionador, por así exigirlo el XXIII CC Marco para Oficinas de Farmacia, con indicación de la persona instructora del mismo. Queda acreditado como probado que en la farmacia en la que prestaba servicios el actor se estaba procediendo a la creación de asientos de recetas falsos en el programa de gestión y de devolución ficticia de su importe de venta, cerrándose dicha venta e inmediatamente procediendo a eliminar dicha receta de envío diario de información al Sergas, que tiene lugar por medio del Colegio Oficial de Farmacéutico, sustrayéndose el dinero de la devolución que se había procedido a simular previamente en el sistema; la generación de devoluciones ficticias de dinero sobre la base de productos efectivamente dispensados a clientes reflejados en albaranes, forzando manualmente la corrección de stock, y desapareciendo de caja el importe de la devolución, la modificación manual del stock del producto, rectificando en ocasiones la operación en el programa informático de la caja, o no pasando dicha operación por caja. El 24-2-2011 la instructora del expediente elabora el pliego de cargos contra el demandante, concediéndole un plazo de 5 días para contestar a los cargos y presentar las pruebas pertinentes. En el mismo pliego la instructora hace constar que "... se ha verificado la absoluta coincidencia de todas las operaciones reseñadas con los turnos en que el trabajador expedientado prestó servicios, si bien , en parte de ellas coincidió con otros miembros de la plantilla, en otras el expedientado era el único empleado de turno en el establecimiento, con todo ello se puede afirmar con claridad la evidente sustracción de artículos de farmacia para su provecho propio, y el perjuicio económico causado al empresario con estas sustracciones de mercancía y las cancelaciones de deudas de cliente". Efectivamente consta como probado que, en cuanto al registro de recetas inexistentes, esta situación se refleja en turnos del actor y en ocasiones del actor con otro compañero, pero en todos estaba él presente. El 1-3-2011 el actor manifiesta entre otras alegaciones que el expediente sancionador está viciado de nulidad por ser el instructor del mismo persona ajena a la empresa.

Por lo que al presente recurso interesa, en instancia se descarta, en primer término, la pretensión de nulidad del expediente por entender que el mismo se ajusta a las exigencias del convenio. También rechaza la sentencia la nulidad del despido que la parte pretende basar en un supuesto acoso moral, razonando la sentencia que incumbe a la parte la aportación de indicios razonables que generen una razonable sospecha, lo que no se ha hecho en este caso, pues se refieren a los hechos acaecidos durante 24 horas y en modo alguno acreditan una conducta hostigadora del empresario. En cuanto a la improcedencia del despido la sentencia la descarta porque considera que es proporcionado a la relevancia de los actos sancionados. La sentencia obtiene refrendo en suplicación. Conviene tener presente que el actor en su recurso discute la efectiva producción de los hechos que se le imputan en la carta de despido, y su culpa en los mismos. También se alega la ausencia de hechos relativos al expediente sancionador, y advierte que en la tramitación del mismo se cometieron irregularidades. Pero propone una serie de modificaciones fácticas relativas a estas cuestiones, y termina solicitando la nulidad de la sentencia por defectos formales, y aduciendo que las irregularidades del expediente conllevan la nulidad del despido y subsidiariamente su improcedencia.

La sentencia de suplicación, en cuanto a esta primera cuestión, descarta la revisión fáctica razonando que no existe interconexión entre los motivos a los que se refiere el artículo 191 b) LPL (los de «hechos») y los que se articulan al amparo de la letra c) de dicho precepto (los de «derecho»). Concluyendo que «no existiendo ningún motivo correlativo a las modificaciones pretendidas -esto es, que traten de discutir la calificación asignada a las conductas imputadas y probadas-, ninguna relevancia tendría ninguna, siquiera las estimásemos». A continuación la Sala destaca las deficiencias en la formulación de las pretensiones revisorias, «pues en la parte dedicada a la revisión fáctica se incluye junto a un primer apartado relativo a los "hechos probados de la sentencia impugnada", uno segundo titulado «hechos probados sin referencia en la sentencia» consistentes en comentarios, valoraciones y relación de cuestiones que no se han pretendido incluir ni en el relato histórico de la Sentencia ni tienen un reflejo en la parte jurídica del mismo. Por ese motivo, no nos pronunciaremos sobre ninguna de ellas, al margen de que algunas podrían responderse -en su caso- a través de la contestación que se dará a los tres motivos adecuadamente formulados».

En cuanto a la incongruencia omisiva que la parte imputa a la sentencia de instancia, la descarta razonando que el hecho de que determinadas cuestiones sobre la legalidad del expediente instruido o la falta de acreditación de los hechos por parte del empresario aparentemente no se hubiesen contestado de manera expresa, no conducen a la nulidad de la sentencia porque se han desestimado al darle virtualidad al expediente y considerar suficientemente probados los hechos. También alega la parte falta de motivación de la sentencia, que la Sala rechaza porque entiende que el juzgador se va refiriendo a toda la prueba practicada y la valora para llegar a la conclusión final. De otro lado, razona la sentencia que « ... cualquiera que sea la infracción cometida en el expediente sancionador tramitado por la empresa, su efecto será la calificación como improcedente de la extinción», por lo que debe rechazarse la pretensión de nulidad. Por lo demás, coincide la Sala en la apreciación de instancia de que el expediente se ha tramitado conforme a las exigencias convencionales. Por último, rechaza la Sala la argumentación relativa a la vulneración de la sana crítica, al entender probados hechos que la parte considera que no lo han sido suficientemente, y ello porque estima la Sala que en la sentencia de instancia se realiza una justificación de los motivos y pruebas que llevan a la Magistrado a quo a fijar los hechos declarados probados, y la inferencia que sobre los mismos se hace, por lo que la actividad judicial se ha desarrollado adecuadamente.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, planteando dos motivos, subdivididos en tres cuestiones diversas el primero y en dos el segundo. Respecto del primer motivo, plantea, en primer lugar, que la Sala interpreta y aplica erróneamente la doctrina sobre las modificaciones fácticas, en particular considera la parte que la sentencia recurrida rechaza la revisión fáctica sin más al entenderla huérfana de contenido jurídico, mientras que la resolución de referencia, aunque finalmente inadmite la revisión, sí entra en su análisis. La segunda cuestión planteada alude a la pretendida incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, por no pronunciarse sobre cuestiones relativas a la irregularidad del expediente suscitadas por la parte, rechazada en suplicación. La tercera -en íntima conexión con la anterior-se refiere a la indefensión que genera a la parte la no tramitación del expediente con respeto de las garantías mínimas. Respecto del segundo motivo, se plantea en primer término la carga y extensión de la prueba, y en segundo término la indefensión generada a la parte, se entiende que respecto a la efectiva producción de los hechos que se le imputan para el despido.

Habiendo sido requerido para seleccionar, por citar varias resoluciones para la misma temática, la parte alega que de ser necesario seleccionar sólo una, sería la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de mayo de 2010 (rec. 430/2010 ), pero que entiende que procede la selección de una por motivo, refiriéndose al efecto a una por cada cuestión planteada. Como pudiera entenderse que efectivamente son varias las cuestiones planteadas --en contra de lo apreciado por esta Sala en diligencia de 22 de junio de 2012--, resulta más acertado estar a la selección que la parte hace para cada motivo, y en particular, para el primer motivo se analizarán las siguientes sentencias: sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de julio de 2011 (rec. 1589/2011 ) para la primera cuestión (1.1 ), la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 9 de junio de 2011 (rec. 1016/2011 ) para la segunda cuestión (1.2), la del Tribunal Constitucional 39/1997 (1.3.), y para el segundo motivo, para el que se selecciona una única sentencia aunque se plantean dos cuestiones, la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de mayo de 2010 (rec. 430/2010 ).

En todo caso, no resulta posible apreciar contradicción respecto de ninguna de las sentencias que se indican. Así, en primer término, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de julio de 2011 (rec. 1589/2011 ) -para el directo rechazo de la revisión fáctica--, efectivamente acoge las pretensiones revisorias de la parte porque cumplen las exigencias legales y jurisprudenciales, en un proceso en el que se pretendía la extinción contractual a instancias del trabajador por acoso y modificación de condiciones de trabajo, pero que no contiene doctrina respecto de la inclusión de los hechos en relación con lo pretendido que pueda considerarse contraria a la de autos. No en vano, la Sala se limita a acoger las revisiones de la parte porque se refieren a las condiciones de trabajo del demandante y al trato recibido por parte del empresario. Además, tratándose de motivos procesales la jurisprudencia viene exigiendo una identidad en el fondo y la infracción procesal que no puede considerarse concurrente en este caso, no en vano la sentencia de referencia se refiere a una extinción por incumplimientos empresariales y la de autos a un despido disciplinario, y la cuestión de la inadmisión de la revisión por falta de contenido jurídico no se trata en el caso de referencia.

El artículo 219 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , admite en cuanto que objeto de casación para la unificación de doctrina tanto cuestiones sustantivas como procesales, si bien como reiteradamente ha señalado esta Sala en sentencias de 21 de marzo de 2000 (R. 2260/1999 ), 16 de Julio de 2004 (R. 4126/03 ), 6 de junio de 2006 (R. 1234/2005 ), 28 de mayo de 2008 (R. 813/2007 ), 9 de julio de 2009 (R. 2186/2008 ), 22 de marzo de 2010 (R. 4274/2008 ), 27 de abril de 2010 (R. 2164/2009 ), 31 de enero de 2011 (R. 855/2009 ), y 4 de mayo de 2011 (R. 1534/2010 ), entre otras muchas, este excepcional recurso está condicionado, también cuando el objeto sea el examen de las infracciones procesales -salvo cuestiones de manifiesta falta de jurisdicción o relativas a la competencia funcional de esta Sala-, por la existencia de contradicción, siendo necesario para que pueda apreciarse ésta en los recursos en que se denuncian infracciones procesales no sólo "que las irregularidades que se invocan sean homogéneas", sino también que concurran en suficiente medida "las identidades subjetivas, la igualdad de hechos, fundamentos y pretensiones" que exigía el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral y que sigue exigiendo el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , [como así se determinó en las sentencias dictadas en Sala General de SSTS 21 de noviembre de 2000 (R. 2856/1999 y 234/2000 ), y 28 de febrero de 2001 (R. 1902/2000 ), y después se reiteró en múltiples, sentencias de esta Sala, entre otras, 29 de enero de 2004 (R. 1917/2003 ), 27 de enero de 2005 (R. 939/2004 ), 20 de marzo de 20007 (R. 747/2006 ), 19 de febrero de 2008 (R. 3976/2006 ), 15 de septiembre de 2009 (R. 1205/2008 ), 27 de abril de 2010 (R. 2164/2009 ), 28 de febrero de 2011 (R. 297/2010 ), y 8 de marzo de 2011 (R. 2327/2010 )].

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 9 de junio de 2011 (rec. 1016/2011 ) -para la pretendida incongruencia omisiva de la sentencia de instancia-, por su parte, no puede en ningún caso entrar en contradicción con la de autos, no sólo porque también en este caso se rechaza el motivo de la parte porque no se solicita la nulidad de la sentencia pese a la posible falta de resolución de la cuestión planteada, sino también porque el supuesto no guarda relación con el presente, en el que la supuesta incongruencia resulta, según la parte, del hecho de que determinadas cuestiones sobre la legalidad del expediente instruido o la falta de acreditación de los hechos por parte del empresario no fueron contestadas de manera expresa -rechazando la Sala la nulidad de la sentencia porque se han desestimado al darle virtualidad al expediente y considerar suficientemente probados los hecho--, y estas cuestiones en modo alguno se discuten en el caso de referencia, en el que la incongruencia resultaría de la ausencia en la sentencia de instancia de pronunciamiento acerca de la cuestión relativa a la resolución contractual por falta de ocupación efectiva, limitándose a desestimar la demanda exclusivamente en cuanto al pronunciamiento de despido por causas objetivas y rescisión contractual por impago de salarios, pese a ser la indicada una de las razones alegadas por el trabajador para pedir la extinción contractual indemnizada.

La Sentencia la del Tribunal Constitucional 39/1997 , alegada para la supuesta indefensión que genera la incongruencia -lo que podría considerarse un solo motivo con el anterior-se refiere, efectivamente, a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (incongruencia omisiva) y a la utilización de los medios de prueba pertinentes, pero en un proceso contra Acuerdo sancionador de la Junta de Régimen y Administración del Centro Penitenciario de Cumplimiento Puerto de Santa Maria I, recaído en expediente sancionador. En particular, se discute la lesión del derecho fundamental del recurrente, interno en establecimiento Penitenciario, a la utilización de los medios de prueba pertinentes para su defensa ( art. 24.2 C.E .) al no haber practicado la Administración penitenciaria la prueba propuesta, consistente en la incorporación de un determinado informe médico al expediente sancionador. Huelga señalar que este asunto ninguna relación guarda con el presente, en el que la parte discute la indefensión que se le haya podido ocasionar por las supuestas irregularidades en el expediente disciplinario realizado para su despido.

Por último, tampoco es posible apreciar contradicción respecto de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de mayo de 2010 (rec. 430/2010 ), que se aporta para el segundo motivo, y que declara improcedente el despido de la actora "también auxiliar de farmacia despedida por trasgresión de buena fe--, porque «no se ha probado que como consecuencia de los descuentos que se dicen practicados se apropiase el actor del importe de la diferencia, ni se ha acreditado el resto de imputaciones que se contienen en la carta de despido, por lo que es innecesario entrar en cualquier otra consideración sobre la trascendencia de unos hechos que por no probados no pueden ser analizados». Así las cosas, mientras en el caso de autos se considera procedente el despido al dar por acreditados los hechos imputados, en el de contraste se llega a conclusión contraria por no haber quedado los hechos probados, sin que, por lo demás, contenga la sentencia doctrina alguna sobre la carga de la prueba, que es lo que ataca la parte en casación unificadora. De otro lado, no se acredita que los hechos imputados sean los mismos.

Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del ET no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( sentencias de 15 y 29 de enero de 1997 , R. 952/1996 y 3461/1995 , 6 de Julio de 2004, R. 5346/2003 , 24 de mayo de 2005, R. 1728/04 , 8 de junio de 2006, R. 5165/2004 y 18 de diciembre de 2007, R. 4301/2006 ).

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas -- particularmente respecto de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de mayo de 2010 (rec. 430/2010 )--, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.