STS, 27 de Noviembre de 2012

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene el siguiente fallo: " ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO INTERPUESTO POR la Procuradora Doña María del Carmen Giménez Cardona, en nombre y representación de Doña Crescencia , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial que había presentado el día 23/07/2008 ante el Servicio Madrileño de Salud, CONDENANDO A LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA a pagar a la actora la suma de 314.267,3 €, al haber incurrido en responsabilidad patrimonial, por pérdida de oportunidad, al no haber sido adecuada la atención sanitaria prestada durante su embarazo. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia en la tramitación de este recurso ".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, tanto la parte actora como la Administración demandada prepararon sendos recursos de casación y, teniéndose por preparados, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO.- Mediante escrito presentado en la secretaría de esta Sala el 28 de septiembre de 2.011, la representación de la parte actora interpuso el recurso de casación previamente anunciado, basado en un único motivo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , en el que denuncia la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 139 y 141 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre , y 106.2 de la Constitución , así como del baremo contenido en el Anexo al Real Decreto Legislativo 8/2.004, de 29 de octubre, que aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo " en cuanto ha existido una errónea valoración del daño al no haberse respetado los necesarios criterios de razonabilidad y ponderación, concediéndose unas cantidades a todas luces insuficientes, además de una valoración de la prueba ilógica, irracional y arbitraria que le ha llevado a reducir la indemnización que consideraba ajustada a Derecho en un 50% ".

Termina el escrito solicitando a la Sala que estime el recurso de casación, anule la sentencia recurrida y estime el recurso contencioso-administrativo fijando la cuantía de la indemnización por los daños causados en ochocientos mil euros.

CUARTO.- El 13 de diciembre de 2.011 el letrado de la Comunidad de Madrid presentó escrito de interposición de su recurso de casación, que formula también por un único motivo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional denunciando la infracción de los artículos 139 y 141.1 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre , y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (cita la sentencia de 13 de julio de 2.005, dictada en el recurso de casación 453/2.004 ). Y termina su escrito suplicando a la Sala que dicte sentencia estimatoria del recurso de casación.

QUINTO.- Por Auto de 26 de abril de 2.012 la Sección Primera de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo admitió a trámite los recursos de casación interpuestos que se remitieron para su sustanciación a esta Sección Cuarta, conforme a las reglas de reparto de asuntos, donde se tuvieron por recibidos el 3 de julio siguiente confiriéndose traslado a las partes recurridas para formular oposición.

SEXTO.- Despachando el traslado conferido, tanto la Comunidad Autónoma de Madrid como la representación de Doña Crescencia presentaron sus respectivos escritos de oposición al recurso de casación formulado de contrario, solicitando su desestimación y la imposición de las costas a la parte contraria.

SÉPTIMO.- Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso el día veinte de noviembre de dos mil doce, fecha en que efectivamente han tenido lugar los referidos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión del Tribunal.

PRIMERO.- La sentencia impugnada estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Crescencia contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante el Servicio Madrileño de la Salud por la defectuosa atención sanitaria sufrida durante su embarazo, que provocó el parto prematuro y una hemorragia intraventricular en el recién nacido, de la que éste ha resultado con parálisis cerebral, epilepsia, tetraparesia y otras secuelas.

La sentencia reconoce una defectuosa atención de la Administración sanitaria por causa o razón del retraso en el diagnóstico de la preeclampsia que padecía la mujer embarazada, a pesar de que ésta había acudido a urgencias en fechas anteriores al día en que efectivamente recibió el tratamiento adecuado con síntomas que ya debían haber conducido a la Administración a prever al menos la posible existencia de aquella enfermedad. También considera que como consecuencia de ese retraso en el diagnóstico y tratamiento se produjo la pérdida de la posibilidad de evitar los daños neuronales que a la postre afectaron al nacido. Y por esta razón reduce a la mitad la cuantía de la indemnización que correspondería a los perjudicados en aplicación del baremo de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. Lo que le lleva a fijar la indemnización en 314.267,30 euros, frente a los 600.000 euros que se solicitaban en demanda (elevados a 800.000 en conclusiones).

SEGUNDO.- Contra esa sentencia interponen recurso de casación tanto la recurrente en la instancia, que impugna el particular relativo a la cuantía de la indemnización, como la Administración recurrida (y condenada), que ataca la misma declaración de responsabilidad patrimonial.

Evidentes razones de lógica hacen que deba comenzarse la resolución de este recurso de casación por el examen de este segundo recurso, interpuesto por la Administración, porque si llegáramos a apreciar que la sentencia incurrió en la infracción que en él se denuncia, y que afecta a la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración, ya no habría lugar a discutir si existió o no la otra infracción, relativa a la cuantía de la indemnización, porque ésta ya no sería procedente.

TERCERO.- En el único motivo de su recurso, el letrado de la Comunidad Autónoma de Madrid denuncia, por el conducto del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , la infracción de los artículos 139 y 141.1 de la Ley 30/1.992 , y de la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2.005, dictada en el recurso de casación 453/2.004 .

Lo que ocurre es que luego el desarrollo del motivo se aparta por completo de esta rúbrica inicial y se dedica a criticar la valoración de la prueba efectuada en la instancia. Así, después de recoger el pasaje de la sentencia que concluye que en el caso examinado había una "sintomatología evidente" indicativa de que se actuó incorrectamente en el diagnóstico de la preeclmapsia, expone: "Creemos que en este caso no estamos ante una ‹sintomatología evidente› entendiendo que la valoración de la prueba que ha realizado el juzgador de instancia ha sido irracional, ilógica y arbitraria, por lo que solicitamos su revisión al amparo del artículo 88.3 de la Ley 29/98 ". Y a partir de ahí extracta partes de las pruebas aportadas (pericial judicial, informe de la inspección, protocolo de actuación médica, etc") que, en su opinión, deberían llevar a concluir que el primer día que la paciente acudió a urgencias (27 de marzo de 2.001) no había una "presunción de preeclampsia", como entiende la sentencia recurrida, sino una "preeclampsia leve". Y que por tanto no había "forma de prevenir su evolución hacia la grave y no siendo necesario ingreso hospitalario". Insiste en la misma idea respecto del segundo día (31 de marzo) "donde la sentencia recurrida, siguiendo a la pericial judicial, entiende que se debieron empezar a aplicar los corticoides". En contra de esta declaración de la sentencia, cita partes de esa misma prueba pericial, del informe de la inspección médica y del protocolo de 2.001 que le llevan a considerar que en esa fecha tampoco había una "sintomatología evidente" que permita hablar de pérdida de oportunidad.

En defensa de su posición procesal, el escrito de oposición de la perjudicada por la actuación sanitaria (actora en la instancia) expone con notable amplitud los hechos relevantes del caso y el soporte probatorio de las conclusiones alcanzadas por la Sala de instancia. Pero no es necesario examinar de nuevo el acervo probatorio, porque el motivo, tal y como ha sido planteado, no puede prosperar.

Debemos recordar una vez más (como ya hicimos, por ejemplo, en las dos recientes sentencias de 24 de septiembre de 2.012 dictadas en los recursos de casación 69/2.011 y 6.137/2.011 ) que el recurso de casación no es una segunda instancia en la que puedan reproducirse sin limitación alguna la totalidad de los aspectos fácticos y jurídicos planteados ante el órgano judicial "a quo". Es, más precisamente, un recurso extraordinario o especial -según terminologías- cuya finalidad específica es la defensa de la norma y de su correcta interpretación, así como la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, corrigiendo los errores "in iudicando" o "in procedendo" en que hubiera podido incurrir la sentencia de instancia (función nomofiláctica), hasta tal punto de resultar en él prevalente la fijación del sentido de la norma (ius constitutionis) sobre la resolución del caso concreto controvertido dilucidado en la instancia (ius litigatoris), que solo de una forma indirecta encontraría así respuesta ( sentencia de 15 de marzo de 2.004, recurso de casación 1.1511/1.998 ).

Por esta razón es también jurisprudencia consolidada la de que han de respetarse los hechos de la resolución recurrida, siendo inadmisible la casación cuando se parte de conclusiones fácticas contrarias o distintas, pues el Tribunal de casación ha de atenerse a la resultancia probatoria apreciada por la Sala de instancia salvo que se denuncie, precisamente, la infracción de las normas sobre valoración de la prueba por haberse procedido de manera ilógica, irracional o arbitraria (por todas, sentencia de 18 de julio de 2.012, recurso de casación 3.725/2.011 , con cita de otras). Y aunque en este caso el desarrollo del motivo ataca por esta vía la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida, es un contenido que se aparta por completo de la rúbrica del motivo y de los artículos que en ella se reputan infringidos ( artículos 139 y 141.1 de la Ley 30/1.992 ), que evidentemente ni guardan ninguna relación con la valoración de la prueba, ni pueden resultar infringidos por valorarse en un sentido o en otro los informes periciales incorporados a los autos. Y este apartamiento o desajuste entre el motivo que fundamenta el recurso, que queda delimitado ya en el escrito de preparación, y el desarrollo argumental desplegado en su apoyo, determina su misma inadmisibilidad y que deba ser rechazado a límine (en este sentido, por ejemplo, sentencia de 3 de julio de 2.012, recuso de casación 6.558/2.010 ).

Recordemos, para terminar, que los requisitos que la Ley establece para la viabilidad del recurso de casación no constituyen un prurito de rigor formal, sino una clara exigencia del carácter de recurso extraordinario que aquél ostenta, sólo viable por motivos tasados (autos de 27 de septiembre de 2.012, recursos de casación 1.146/2.012, y 20 de septiembre de 2.012, recurso de casación 825/2.012; y sentencia de 2 de octubre de 2.012, recurso de casación 6.442/2.009 ). Y, por tanto, es carga procesal del recurrente desarrollar de manera suficiente el motivo del recurso y el razonamiento desplegado en apoyo del mismo, sin que corresponda a este Tribunal actuar de oficio sustituyendo las deficiencias procesales de los recurrentes ( sentencia de 11 de junio de 2.012, recurso de casación 5.016/2.011 ).

Razones, todas ellas, que imponen la necesaria desestimación del motivo y del recurso formulado por la Comunidad Autónoma de Madrid.

CUARTO.- En el recurso interpuesto por la perjudicada (actora en la instancia) obviamente se deja de lado el pronunciamiento de la sentencia que declara la responsabilidad patrimonial de la Administración, y se combate, exclusivamente, aquel otro por el que se fija el importe de la indemnización en 314.267,30 euros, frente a los 600.000 que se pedían en la demanda (elevados a 800.000 en conclusiones).

En concreto, se denuncia por el cauce del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional la infracción de los artículos 139 y 141 de la Ley 30/1.992 y del artículo 106.2 de la Constitución , así como del baremo de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, todo ello "en cuanto ha existido una errónea valoración del daño al no haberse respetado los necesarios criterios de razonabilidad y ponderación, concediéndose unas cantidades a todas luces insuficientes". Se denuncia, además, "una valoración de la prueba ilógica, irracional y arbitraria que le ha llevado a reducir la indemnización que consideraba ajustada a Derecho en un 50%".

Se parte del razonamiento de la sentencia de instancia por el que se justifica la reducción al 50 por ciento de la indemnización que correspondería por estricta aplicación del baremo citado. Extracta el siguiente párrafo de la sentencia que explica esa reducción: " Comoquiera que, tal y como decíamos más arriba, no nos hallamos ante una actuación sanitaria contraria a la lex artis que produce el daño, sino que de ella se deriva una pérdida de oportunidad que hubiera reducido la posibilidad de su producción, considera la Sala que en el supuesto de autos, teniendo en cuenta la entidad del déficit de todo tipo que sufre el menor y que se mantendrá durante el resto de su vida, la indemnización derivada de la responsabilidad debe alcanzar el cincuenta por ciento de la suma que acabamos de recoger, es decir, 314.267,3 €, a cuyo pago ha de ser condenada la Administración demandada ".

Y reputa erróneo o contrario a Derecho ese razonamiento, que combate desde cuatro puntos de vista:

Primero denuncia la infracción de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, que no reduce la indemnización en los casos de pérdida de oportunidad, sino que atiende, también en estos casos, a la reparación integral (cita en este sentido la sentencia de 25 de junio de 2.010 , invocada por la propia sentencia recurrida, y la de 7 de marzo de 2.007 ).

En segundo lugar, denuncia la infracción del baremo de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. Admite que dicho baremo no es de obligada utilización, pero una vez empleado ha de aplicarse correctamente. Y tampoco ese baremo prevé la reducción de la indemnización al 50 por ciento en el caso de pérdida de oportunidad.

En tercer lugar, critica que la sentencia no haya tenido en cuenta todas las secuelas reflejadas en el informe pericial. Reproduce parte de ese informe y considera no justificada la afirmación de la sentencia recurrida de que " No procede señalar puntuación alguna por el resto de patologías que se recogen en el informe pericial [aparte de la epilepsia grave y la tetraparesia grave, que la sentencia sí puntúa conforme al baremo] puesto que no se especifica su repercusión funcional ". Entiende que la perito judicial sí explica la repercusión funcional de otras secuelas, como son el retraso intelectual, la hidrocefalia, el déficit visual y la microcefalia. Y considera que el principio de reparación integral justifica la fijación de la indemnización en 800.000 euros.

Por último, argumenta que en caso de haber diagnosticado correctamente la hipertensión de la madre se hubiera podido tratar, prolongando así el embarazo y reduciendo con ello a un 2 ó 3 por ciento la posibilidad de que el niño presentara la hemorragia intraventricular origen de sus secuelas. Por lo que no es cierto que exista una pérdida de oportunidad del 50 por ciento, como afirma la sentencia recurrida. Se remite en apoyo de esta opinión a partes concretas del informe de la perito judicial.

En su escrito de oposición, la Comunidad Autónoma cita en apoyo de la tesis mantenida por la sentencia recurrida la sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2.012 (recurso de casación 579/2.011 ), que efectivamente reduce el importe de la indemnización al 50 por ciento en un caso de pérdida de oportunidad.

QUINTO.- Para la adecuada resolución de este motivo conviene comenzar recordando la reiterada jurisprudencia de esta Sala según la cual la determinación del "quantum" indemnizatorio procedente en los supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración es un juicio de valor que está reservado a los Tribunales de instancia y ha de ser respetado en casación, en tanto no se demuestre el error, su irracionalidad o la infracción de las normas que regulen la valoración de los medios probatorios (por todas, sentencias de 11 de junio de 2.012 y 3 de mayo de 2.011 , dictadas en los recursos de casación 1.211/2.010 y 505/2.007, respectivamente ). O, dicho en los términos de la sentencia de 5 de junio de 2.012 (recurso de casación 4.279/2.011 ), que a su vez cita la de 28 de marzo de 2.012 (recurso de casación 5.267/2.010), la cuantía de la indemnización fijada por el Tribunal de instancia no es revisable en casación salvo que se aprecie una valoración de los daños causados que se revele como contraria a las reglas de la sana crítica o falta de lógica.

En la sentencia de esta Sala y Sección de 20 de febrero de 2.012 (recurso de casación 527/2.010 ), con cita de otras anteriores (también de la Sección 6ª), insistíamos en que la cuantía indemnizatoria por daño moral no es revisable en sede casacional, pues constituye una cuestión de hecho. Hasta el punto de que, como dicen las sentencias de 12 de noviembre de 2.007 (recurso de casación 7.418/2.004 ) y 22 de octubre de 2.001 (recurso de casación 5.096/1.997 ), aunque el Tribunal de Casación tenga un criterio distinto al de instancia respecto de la cuantía de la reparación de un concreto perjuicio moral, no le está permitido corregir la evaluación que hubiese efectuado el Tribunal sentenciador si éste ha respetado ese único requisito controlable en casación, que es la razonabilidad y la ponderación de la indemnización fijada en atención a los hechos declarados probados por la propia Sala de instancia. Ello es consecuencia de la ya apuntada naturaleza extraordinaria de este recurso de casación, que tiene como finalidad someter al conocimiento del Tribunal competente el examen de la interpretación y aplicación de las normas y de la jurisprudencia realizadas por el Tribunal de instancia, tanto en relación con el proceso cuanto con la cuestión debatida en el mismo por motivos tasados, y no la resolución del caso concreto.

Aclarado lo anterior, hemos dicho también que el sistema de valoración de los daños corporales en el ámbito de los accidentes de circulación tiene un valor simplemente orientador, no vinculante para los Tribunales de este orden jurisdiccional a la hora de calcular la indemnización debida por título de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas (entre otras, sentencia de 23 de diciembre de 2.009, recurso de casación 1.364/2.008 ). Razón por la cual "la aplicación incorrecta de un baremo no vinculante -suponiendo que efectivamente tuviera lugar- no constituye una infracción de la legalidad y, por consiguiente, no sirve de fundamento para casar la sentencia impugnada" ( sentencia de esta Sala, Sección 6ª, de 9 de febrero de 2.010, recurso de casación 858/2.007 ). Y teniendo en cuenta la experiencia de esta Sala en materia de indemnizaciones, la cifra finalmente establecida por el Tribunal "a quo" no puede considerarse desproporcionada ni arbitraria.

Todo ello hace que la parte fundamental del motivo que se dedica a cuestionar si las secuelas del perjudicado fueron valoradas correctamente o no por la sentencia de instancia -porque no aplicó correctamente el baremo, o porque no valoró adecuadamente la prueba pericial- deba decaer. Y debamos aceptar la cuantía de 628.534,60 euros que fija aquélla como indemnización que correspondería a la actora por el daño causado.

A partir de ahí sí constituye un razonamiento jurídico relativo a la interpretación y aplicación de las normas y de la jurisprudencia aquel que decide reducir al 50 por ciento esa indemnización, aplicando la jurisprudencia formada sobre la "pérdida de oportunidad". Y es, por tanto, un razonamiento revisable en casación. Sobre este punto la parte recurrente expresa su queja porque entiende que esa reducción no es conforme con la jurisprudencia que, según ella, en los casos de "pérdida de oportunidad" no reduce la indemnización, sino que atiende igualmente a la reparación integral del daño causado.

Pero esta última parte del motivo tampoco puede prosperar. La aplicación de la jurisprudencia de esta Sala que hace la sentencia recurrida es enteramente correcta. La reciente sentencia de 19 de junio de 2.012 (recurso de casación 579/2.011 ), que cita la parte recurrida, así lo demuestra.

Recuerda esa sentencia, con cita de otras que "l a "privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de "pérdida de oportunidad" (...) se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias ". Por eso dice la sentencia al final que " no se comparte el aserto de la Sala de instancia acerca de que aún cuando fueren remotas las posibilidades de curación no puede reducirse la indemnización que fija en la suma de 220.000 euros. La información acerca de las posibilidades reales de curación constituye [u]n elemento sustancial en la doctrina denominada "pérdida de oportunidad" por lo que la suma debe atemperarse a su existencia o no ". Y reduce a 110.000 euros la indemnización inicialmente concedida (220.000) " al ser contraria a nuestra doctrina la afirmación de que las difíciles posibilidades de curación no afectan a la cuantificación. Si la Sala da por acreditado pocas probabilidades de curación, tal factor debe ser teni[do] en cuenta ".

Por consiguiente, la decisión de la Sala "a quo" de atemperar el importe de la indemnización es plenamente conforme con nuestra jurisprudencia sobre la pérdida de la oportunidad. Sin que tampoco el porcentaje escogido (50 por ciento) pueda considerarse arbitrario, pues se toma del informe pericial, que manifiesta que " los corticoides no evitan completamente la aparición de hemorragia intraventricular en el recién nacido prematuro, pero reducen el riesgo aproximadamente un 50%. Si se hubiera instaurado dicho tratamiento el 31 de marzo de 2001, las posibilidades de que los corticoides hubieran podido ejercer su efecto protector habrían sido mayores y en este caso, el riesgo de hemorragia intraventricular se habría reducido a la mitad " (fundamento tercero de la sentencia recurrida).

Por todo lo cual el recurso de la perjudicada, actora en la instancia, tampoco puede prosperar.

QUINTO.- Al desestimarse los dos recursos de casación interpuestos de contrario, cada parte deberá soportar sus propias costas.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

NO HA LUGAR a los recursos de casación interpuestos bajo el número 4.981/2.011 por la representación procesal de Doña Crescencia que actúa por sí y en representación de su hijo menor Mariano y por los servicios jurídicos de la Comunidad Autónoma de Madrid contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2.011 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Madrid, en el recurso contencioso- administrativo número 533/2.009 ; que queda firme. Sin imposición a ninguna de las partes de las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Santiago Martinez-Vares Garcia, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.