STS, 29 de Noviembre de 2012

En la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo 41/2011, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, dictó Auto de fecha 21 de septiembre de 2011 , que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el precedente Auto de 29 de abril de 2011 , cuya parte dispositiva, dice literalmente:

denegar la medida cautelar interesada sin garantías. Como se ha adelantado, esta decisión no excluye la posibilidad de adoptar la medida de suspensión si se ofreciera y aportara garantía suficiente para responder de la deuda.

.

Contra el referido auto preparó la representación procesal de la ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE COSECHEROS EXPORTADORES DE TOMATES DE TENERIFE (ACETO) recurso de casación, que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 10 de octubre de 2011 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE COSECHEROS EXPORTADORES DE TOMATES DE TENERIFE (ACETO) recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y con fecha 22 de noviembre de 2011, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que teniendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo, tenga por personada a esta representación y por formalizado en tiempo y forma el recurso de casación; se sirva admitir todo ello y, previos los trámites oportunos, dicte Auto por el que declare haber lugar al recurso interpuesto, case y anule el Auto recurrido de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, dictando otro por el que acuerde la no conformidad a Derecho del mismo y se adopte la medida cautelar solicitada por mi representada en los términos postulados en primera instancia (sin caución o por un importe de trescientos veinte mil euros).

.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictó Auto el 29 de marzo de 2012 , cuya parte dispositiva dice literalmente:

Declarar la admisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Asociación Provincial de Cosecheros Exportadores de Tomares de Tenerife (ACETO) contra el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) de 21 de septiembre de 2001 confirmatorio del de 29 de abril de 2011 dictado en la pieza de suspensión 01 dimanante del recurso 41/2011, en cuanto al primer motivo y, por unanimidad, declarar la inadmisión de los motivos segundo y tercero .

.

Por diligencia de ordenación de 25 de mayo de 2012, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó el Abogado del Estado por escrito presentado el día 4 de julio de 2012, en el que tras exponer los razonamientos que creyó oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, teniendo por presentado este escrito y por evacuado el trámite de oposición, dicte sentencia por la que se declare la inadmisión del recurso o, en su defecto, declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas a la entidad recurrente.

.

Por providencia de fecha 10 de septiembre de 2012, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 27 de noviembre de 2012, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la representación procesal de la ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE COSECHEROS EXPORTADORES DE TOMATES DE TENERIFE (ACETO) contra el Auto de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, de 21 de septiembre de 2011 , que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el precedente Auto de 29 de abril de 2011 , que acordó no haber lugar a la medida cautelar solicitada de suspensión de la resolución de la Delegada del Gobierno en Canarias de 17 de enero de 2011, que acuerda el reintegro a la Administración Pública de subvenciones abonadas en el año 2003, correspondientes a transportes efectuados en el año 2002, sobre compensación del transporte marítimo y aéreo de mercancías con origen o destino en las Islas Canarias.

El Auto dictado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, de 29 de abril de 2011 , acuerda no haber lugar a la petición de suspensión de la resolución impugnada, sin garantías, con base en los siguientes razonamientos:

[...] Damos por reproducido el Auto que se recurre.

Convenimos con la parte recurrente en la afirmación general de que la medida contracautelar no ha de acompañar, siempre y necesariamente, a la suspensión. Por el contrario, la cláusula abierta de medidas contracautelares del artículo 133.1 de la Ley Jurisdiccional otorga un amplio margen a los órgano jurisdiccionales para configurar, en cada caso concreto, la tutela cautelar que demanda ese caso concreto, ponderando y conciliando todos los intereses que están afectado.

Sin embrago, no compartimos la conclusión que alcanza. Para efectuar el juicio contracautelar ha de tenerse en cuenta la intensidad del periculum in mora y la intensidad de los daños que la medida cautelar pueda causar al interés público. Y no podemos aceptar sin más, que la viabilidad de la actividad productiva y exportadora de productos hortofrutícolas y el futuro de más de veinte mil familiar de las Islas Canarias dependa de la suspensión que se pretende, dado que se trata de una mera afirmación sin contraste alguno, ni podemos aceptar la imposibilidad de hacer frente a una garantía, teniendo en cuenta el número e importancia de las entidades que integran el sector y que forman parte de la Federación a través de varias asociaciones.

Tampoco podemos aceptar que el interés público en obtener el reintegro posea una intensidad "baja" que haga innecesaria la contracautela. Como ha señalado la Sentencia de la Sala Tercera, sec. 4ª, del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2009 (rec 5171/2008 ) "No se puede olvidar que la subvenciones suponen beneficios que entrañan distorsiones en el mercado y que por ello existe un claro interés público, habida cuenta de que estos dineros públicos dedicados a fines de interés social y público deben tener una correcta aplicación, de que en la subvención concedida de forma condicionada la cumplimiento de determinadas condiciones, de fondo y forma, se hayan cumplido íntegramente los condicionantes.

El que en materia de subvenciones públicas, sea de destacar, la existencia de un indiscutible interés general y público en el reintegro inmediato ya ha sido destacado por la jurisprudencia del TS: "... en que se cumplan las condiciones que determinaron el otorgamiento de la subvención, no sólo por el efecto ejemplificador que ello supone, sino por la necesidad de que los recursos disponibles para la actividad de fomento sean utilizados en forma adecuada y conforme a la legalidad, sin que se conviertan en liberalidad a quienes no cumplen los compromisos asumidos." ( Auto TS 25-2-1998 Rec 520/1997 )".

No puede dejar de resultarse la contradicción existente entre la afirmación de que el reintegro afecta a una pluralidad de entidades y personas y la afirmación de la imposibilidad de hacer frente a la garantía, no ya por parte de ACETO sino de los últimos interesados y la afirmación de la improcedencia de que "estos interesados" afiancen la deuda. Si a quien afecta el reintegro es a estas últimas personas que conforman el sector, nada más lógico que sean las mismas las que prestan la garantía, y, en este punto, el artículo 133 de la LJ , no establece ninguna limitación al respecto de quien haya de aportarla.

Resulta indiferente que estos "últimos interesados", las entidades dedicadas a la producción y exportación de los productos que se integran en la Asociación, no hayan intervenido en el procedimiento de reintegro. No se trata ya de que estas entidades puedan garantizar la deuda de un tercero -incluso pagarla, tengan o no interés en el cumplimiento de la obligación ( art 33 del Reglamento General de Recaudación -), sino de que esta posibilidad enerva la eficacia de alegación de no poder hacer frente a la garantía por parte de ACETO. Ha de tenerse en cuenta que el periculum in mora -el que se alega por la parte recurrente y el que se acepta por el Abogado del Estado- no reside ya en la insolvencia de la Federación sino en el daño a las entidades productoras y exportadoras que la integran al hacer frente a tan importante desembolso (si bien esto, la concreta ejecución de la orden de reintegro, es ajeno al acto que se impugna, como dijimos en el Auto recurrido).

Por último con los reiterados argumentos acerca de la insuficiencia económica de la Asociación recurrente, se está poniendo en evidencia que desaparecería irremediablemente el efecto útil de la sentencia no para la entidad demandante sino para la Administración demandada.

Hay que hacer hincapié en que de acuerdo con el artículo 133.2 de la Ley Jurisdiccional , "la caución o garantía podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho". La Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no limita la tipología de medidas contracuatelares. Cuando se trata de asegurar el abono de cantidades de dinero, la regla general, de acuerdo con el artículo 728 en relación con el artículo 529.3 segundo párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los artículos 224 y 233 de la Ley General Tributaria , es, aparte del depósito de dinero efectivo, el aval bancario solidario y pagadero a primer requerimiento, pero no se excluyen otras formas de garantía. Por ello, atendiendo a las circunstancias del caso, no se exigió en el Auto recurrido la aportación de aval bancario hablándose de "garantía suficiente". Y por la importancia de la deuda, una garantía hipotecaria pudiera ser idónea.

Por último, el aval ofrecido por importe de 320.000 euros resulta manifiestamente insuficiente.

.

El Auto de la Sala de instancia de 21 de septiembre de 2011 , desestimatorio del recurso de reposición formulado contra el precedente Auto de 29 de abril de 2011 , confirma la decisión de denegar la suspensión con los siguientes argumentos:

[...] La Sala en auto de fecha 13 de abril de 2011 (recurso contencioso administrativo n° 42/11), aborda un supuesto idéntico al de la presente pieza. En este caso nos encontramos ante un reintegro de 4.382.410,28 € en concepto de principal y 1.832.394,54 € de intereses de demora, procediendo en consecuencia a la denegación de la suspensión sin garantías, por las mismos razonamientos jurídicos:

En dicha resolución decíamos que: La Administración demandada, al decir que el objeto de controversia en el presente incidente debe circunscribirse a la cuestión de la dispensa total de garantías para acceder a la suspensión, viene a reconocer que el elemento del periculum in mora concurre, al menos en cierta medida, produciéndose la divergencia en la distinta valoración que efectúan las partes sobre la ponderación de los intereses en presencia y la correspondiente exigencia de una medida contracautelar para evitar el daño que la suspensión pudiera provocar.

Sobre la apariencia de buen derecho, sólo cabe señalar que no resulta patente y manifiesta la ilegalidad invocada, lo que excluye -como único criterio- la toma en consideración de este elemento.

El artículo 133 de la LRJCA dispone que "Cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la prestación de caución o garantía suficiente para responder de aquellos. 2. La caución o garantía podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho...".

De ello se desprende que es necesario establecer un conjunto de medidas de precaución que permitan dejar indemne el interés público. La exigencia de caución es el instrumento idóneo que, al tiempo que permite la suspensión del acto impugnado, garantiza, mediante la prestación de aquella, la salva guarda que los intereses generales pudieran experimentar en el momento en que de con firmarse el acto recurrido, no se pudiera ejecutar por insuficiencia de recursos del recurrente. Por tal razón, la suspensión generalmente está vinculada a la adopción de garantías por los Tribunales cuando de la misma pudiera resultar cualquier perjuicio para el interés público, conforme establece el art. 133, 1° de la LJCA 1998 , siendo precisa, la prestación de garantía o caución suficiente para responder de los eventuales perjuicios, como señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1999 . Por otra parte, como ha precisado la sentencia citada, la exigencia de fianza o caución para poder conceder la suspensión es indeclinable salvo casos muy excepcionales, constituyendo una violación del art. 133 de la LJCA de 1998 la concesión de la misma con relevación al interesado de su deber de prestar garantía, pues tanto en dicho precepto como en el antiguo art. 124, se prevé la imposición de esta contracautela cuando de la medida cautelar puedan derivarse perjuicios de cualquier naturaleza.

Por ello, en este supuesto se hace preciso seguir la norma general exigiendo la caución para lograr la efectividad de la suspensión, dado que ante las dificultades económicas apuntadas por la parte recurrente, siempre queda la probabilidad de una eventual insolvencia en perjuicio de los intereses públicos, lo cual debe conjurarse a través de la medida precautoria.

La importancia de la deuda (8.305.896,66 euros más 3.507.079,53 euros de intereses) y el no ofrecimiento de garantía alguna evidencia el potencial perjuicio para la Hacienda Pública en el caso de adoptarse la medida interesada.

La propia afirmación de la parte recurrente de imposibilidad de hacer frente, no ya a la deuda, sino al aval que garantice su pago, pone de manifiesto con claridad un importante -por no decir, cierto- riesgo de inejecución.

Por otro lado, el hecho de que la entidad recurrente, contra la que exclusivamente se dirige la orden de reintegro, sea una mera "intermediaria" o "gestora" de las subvenciones -cuyos destinatarios últimos son los exportadores federados en aquella- determina, como señala el Abogado del Estado, que no se le puede exigir a FEDEX que devuelva con su patrimonio propio el importe objeto de reintegro, sin bien esto, la concreta ejecución de la orden de reintegro, es ajeno al acto que se impugna.

Por ello, si el reintegro es exigible a las entidades que realmente percibieron la subvención, son estas, individualmente o a través de FEDEX que las agrupa, quiénes habrán de garantizar el importe de la deuda, y como viene a indicar el Abogado del Estado, desconocemos estas concretas entidades, las subvenciones que percibieron y en qué medida han de contribuir al reintegro, y, fundamentalmente, no podemos considerar probado la imposibilidad de que todas estas entidades, reunidas, puedan aportar algún tipo de garantía que enerve el riesgo de inejecución .

.

El recurso de casación, que se articula en la formulación de tres motivos de casación, queda circunscrito al examen del primer motivo de casación, al haberse inadmitido los motivos segundo y tercero por Auto de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2012 , por carecer, manifiestamente, de fundamento, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 93.2 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

El primer motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, denuncia que la Sala de instancia ha vulnerado los artículos 130 y 133 LJCA y el artículo 24 de la Constitución , al no tomar en consideración que se ha acreditado el evidente periculum in mora que hará perder la finalidad legítima del recurso contencioso-administrativo de no acordarse la suspensión de la ejecución del acto administrativo de reintegro, derivado de los graves e irreparables perjuicios que se ocasionaría a ACETO.

Se aduce la ausencia de elementos que determinen que, ante la precaria situación económica de la asociación recurrente y la imposibilidad de obtener garantes, deba primarse al interés público y se exija caución. Se arguye que la Sala de instancia debió tener en cuenta la documentación aportada en el incidente cautelar sobre la situación económica de ACETO y de los productores y exportadores de productos hortofrutícolas, por lo que resultaba improcedente imponer a ACETO condiciones relativas a la presentación de caución, que vacía de contenido la tutela cautelar solicitada.

En último término, se expone que la Sala de instancia no ha realizado una ponderación adecuada de los intereses públicos concurrentes ante la «grave situación económica de ACETO», pues en el caso enjuiciado «no existen intereses privados ni públicos de peso suficientes» que impidan la adopción de la medida cautelar solicitada.

Sobre el primer motivo de casación: la alegación de infracción de los artículos 130 y 133 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

El primer motivo de casación articulado debe ser desestimado, porque consideramos que la Sala de instancia no ha infringido los artículos 130 y 133 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al rechazar la petición cautelar de suspensión de la ejecutividad sin prestación de caución alguna de la resolución de la Delegada del Gobierno en Canarias de 17 de enero de 2011, que acuerda el reintegro a la Administración Pública de subvenciones abonadas en el año 2003, correspondientes a transportes efectuados en el año 2002, sobre compensación del transporte marítimo y aéreo de mercancías con origen o destino en las Islas canarias.

En efecto, descartamos que la Sala de instancia haya infringido los artículos 130 y 133 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , pues consideramos que no ha incurrido en error de Derecho al apreciar que no concurre los presupuestos exigidos para adoptar la medida cautelar de suspensión del acto de reintegro sin exigir la prestación de garantía, ya que, precisamente, conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, el reconocimiento de la grave situación económica que padece el beneficiario de la subvención, obligado al reintegro a la Administración Pública del importe de la ayuda pública, determina la inexcusable exigencia de prestar garantía en aras de evitar la pérdida de los ingresos públicos reclamados.

En la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2011 (RC 3526/2010 ), sostuvimos esta doctrina, en los siguientes términos:

[...] En litigios similares esta Sala ha accedido a la solicitud de paralizar el reintegro de las cantidades exigidas a las personas o empresas beneficiarias de subvenciones cuando el reembolso inmediato podía causarles perjuicios directos difícilmente reversibles. En tales supuestos la Sala ha otorgado la suspensión cautelar a las demandantes previa prestación por ellas de la caución necesaria para garantizar que los fondos públicos puestos a su disposición fuesen debidamente reintegrados, si es que la sentencia final corroborase la validez del acuerdo que exige su devolución.

Hemos mantenido, en efecto, de modo constante la exigencia de afianzamiento para evitar los eventuales perjuicios al Tesoro que podrían derivarse de la insolvencia de la persona o empresa obligada al reembolso de los beneficios públicos concedidos. Los intereses generales objeto de ponderación se respetan mediante la exigencia de garantías que eviten a la postre la pérdida de los ingresos públicos objeto de litigio, en tanto se dicte sentencia. En los autos de esta Sala, de 22 de febrero de 2001 y 10 de julio de 2007 , por ejemplo, se condiciona la suspensión del deber de reintegro a la ineludible exigencia de caución.

Si el recurrente admite que carece de bienes para el pago de las cantidades que viene obligado a restituir, ese mismo reconocimiento no puede argumentarse precisamente para favorecer la suspensión sin garantías del acto impugnado. En efecto, la ponderación de los intereses en juego hace que, ante el elevado riesgo de que la Administración deje de recuperar los ingresos públicos indebidamente disfrutados por él (para el caso de que así se corroborase en la sentencia), sólo mediante el afianzamiento del reintegro podría suspenderse el acto impugnado. De otro modo, ni se evitarían ni se paliarían los eventuales efectos desfavorables para el erario público, consecutivos a la situación patrimonial de una persona que, según sus propias manifestaciones a lo largo de la pieza cautelar, carece de bienes suficientes al efecto .

.

En la sentencia de esta Sala jurisdiccional del tribunal Supremo de 13 de abril de 2011 (RC 3670/2010 ), resolviendo un caso similar al enjuiciado en el presente recurso de casación, dijimos:

[...] Coincidimos con la Sala de instancia en mantener la exigencia de caución para obtener la suspensión interesada puesto que tratándose del reintegro de una importante suma dineraria que debe ser devuelta a la Administración, es conveniente garantizar su eventual realización, a fin de asegurar las consecuencias económicas que pueden derivarse de la suspensión cautelar en el caso de que fracase la pretensión principal del proceso. Así las cosas, hemos de abordar tan sólo este argumento que no ha obtenido respuesta de la Sala de instancia, consistente en la insuficiencia patrimonial de la recurrente para hacer frente a la garantía requerida para que la suspensión del acto sea efectiva.

Pues bien, entendemos que la documentación aportada a autos no es bastante para concluir sobre la imposibilidad de prestar la caución interesada, pues se incorpora a la pieza una declaración correspondiente al IRPF de una sola anualidad, así como un certificado de titularidad dominical de bienes inmuebles, de los que no se extrae la carencia de otros bienes para responder por dicha cantidad. Igualmente se acompaña una carta remitida a ciertas entidades bancarias que, en opinión de la solicitante, demostraría la dificultad de obtener aval, pero tampoco resulta relevante, pues se trata de la simple remisión de la solicitud, sin que conste la negativa de las entidades bancarias a su concesión que, en su caso, pudiera ser significativa en el enjuiciamiento de la cuestión. En fin, la recurrente no ha acreditado la infructuosa búsqueda del aval bancario, ni ha demostrado documentalmente la inexistencia de bienes o valores para poder obtener la garantía, de modo que la carencia de datos y documentación justificativa de la imposible aportación de aval, fianza o cualquier otra garantía de pago, así como de datos objetivos bastantes que evidencien su verdadera situación patrimonial, impide concluir acerca de la incapacidad de afianzamiento de la suma cuyo reintegro se solicita y, en fin, no desvirtúan la exigencia de caución combatida .

.

Asimismo, cabe recordar la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 5 de diciembre de 2002 (RC 4038/2000 ), respecto de los límites impuestos en el enjuiciamiento casacional de las resoluciones dictadas por las Salas de instancia en el incidente cautelar, en relación con la valoración de las pruebas aportadas para justificar la existencia de perjuicios derivados de la ejecución de los actos administrativo impugnados o la imposibilidad de prestar garantía en el supuesto de que se acuerde la medida cautelar solicitada:

Esta Sala viene declarando, en efecto, que "(...) la decisión cautelar, basada en la apreciación de la entidad del perjuicio derivable de la ejecución del acto administrativo; en la del interés público que resultaría afectado por la adopción de la medida y en la de la prevalencia que en el caso en concreto había de darse a uno u otro, no infringe en sí misma, en ninguno de esos aspectos, las normas que se contenían en el artículo 122 de la Ley de la Jurisdicción entonces vigente; al contrario, se toma desde la perspectiva o con el enfoque que el precepto quería".

Son, pues, cuestiones de hecho y no de interpretación jurídica las relativas a si determinados bienes privados, o incluso determinados bienes públicos ambientales, van a sufrir perjuicios, y de qué naturaleza, irreversibles o no, a causa de la ejecución de un tendido eléctrico; el juicio sobre la ponderación de los intereses prevalentes descansa, ante todo, en la apreciación que de aquel hecho haga la Sala de instancia.

Si ésta concluye, tras valorar la prueba pertinente, que los perjuicios ambientales no son significativos en relación con los beneficios derivados del nuevo tendido, que no se ponen en peligro intereses de entidad superior y que aquellos perjuicios se "pueden reducir al mínimo", es coherente con esta apreciación -y no vulnera el artículo 130 de la Ley Jurisdiccional - el auto por el que no se suspende la ejecución del proyecto correspondiente.

La valoración de la prueba sobre estos extremos compete en exclusiva a la Sala territorial y no corresponde al Tribunal Supremo sustituir a ésta en sus apreciaciones al respecto. Dicha Sala ha efectuado una determinada ponderación de los intereses en conflicto y, en esa medida, ha respetado el mandato del único artículo (el 130 de la Ley Jurisdiccional) sobre cuya vulneración se construye el motivo de casación .

.

En último término, para descartar que los Autos de la Sala de instancia infringen la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo formulada en materia de medidas cautelares, resulta significativo recordar, que, como dijimos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 21 de mayo de 2008 (RC 3464/2007), reiterando una consolidada doctrina expuesta en la sentencia de 22 de julio de 2002 (RC 3507/1998 ), y que se transcribe en el auto de 16 de julio de 2004 (R 46/2004), la razón de ser de la justicia cautelar se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como señalaba el artículo 122 LJ -o, como dice expresivamente el artículo 129 de la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), asegurando la efectividad de la sentencia-. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 218/1994 , la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la suspensión cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE ("Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican").

Entre otros muchos aspectos de la jurisdicción y del proceso contencioso-administrativo que experimentaron el influjo directo de la Constitución se encuentra el de las medidas cautelares, a través de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24.1 de dicha Norma Fundamental, de tal manera que la suspensión cautelar de la ejecutividad de la disposición o del acto administrativo deja de tener carácter excepcional y se convierte en instrumento de la tutela judicial ordinaria. De esta forma, sin producirse una modificación formal del artículo 122 Ley de la Jurisdicción de 1956 , cristaliza una evolución jurisprudencial que acoge la doctrina del llamado fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho respecto de la que resulta obligada la cita del ATS de 20 de diciembre de 1990 . Esta resolución proclama lo que llama "derecho a la tutela cautelar", inserto en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, "lo que, visto por su envés, significa el deber que tienen tanto la Administración como los Tribunales de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal (resolución administrativa o, en su caso, judicial)". Y esta fuerza expansiva del artículo 24.1 CE viene también impuesta por el principio de Derecho Comunitario europeo recogido en la Sentencia Factortame del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, de 19 de junio de 1990, principio que hace suyo nuestro Tribunal Supremo y que se resume en que "la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón".

La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:

a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación ". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" ( Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora , constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho ( fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar

.

En consecuencia con lo razonado, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE COSECHEROS EXPORTADORES DE TOMATES DE TENERIFE (ACETO) contra el Auto de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, de 21 de septiembre de 2011 , que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el precedente Auto de 29 de abril de 2011 , que acordó no haber lugar a la medida cautelar solicitada de suspensión de la resolución de la Delegada del Gobierno en Canarias de 17 de enero de 2011, que acuerda el reintegro a la Administración Pública de subvenciones abonadas en el año 2003, correspondientes a transportes efectuados en el año 2002, sobre compensación del transporte marítimo y aéreo de mercancías con origen o destino en las Islas Canarias.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de dos mil euros.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,