STSJ Andalucía 2055/2021, 22 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Septiembre 2021 |
| Número de resolución | 2055/2021 |
0 SENTENCIA Nº 2055/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1968/2020
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 22 de septiembre de 2021.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1968/2020, interpuesto por la Procuradora Sra. Morillas Zambrana, en nombre de don José, defendido por la Letrada Sra. Rubio Sanz, frente al auto n º 118/20, de 8 de mayo, del Juzgado de Lo Contencioso-administrativo n º CINCO de Málaga, en la pieza de medidas cautelares 123. 1/20, al PA 123/20; intervine como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ANDALUCIA, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de Málaga dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.
Contra el mencionado auto es interpuesto y sustanciado recurso de apelación en escrito de 25/05/20, con base a los motivos que se exponen, pidiendo resolución procedente por la que, con expresa revocación del Auto recurrido, se declare la procedencia de adoptar la medida cautelar solicitada y consistente en la suspensión de la ejecución del acuerdo de devolución.
La parte apelada presenta impugnando el recurso pidiendo desestime el recurso de apelación interpuesto, confirmando el auto impugnado, con imposición de costas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma, sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, acto que tuvo lugar ayer.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de Málaga dictó el Auto n º 118/20, de 8 de mayo, en la pieza de medidas cautelares 123. 1/20, al PA 123/20, que desestima la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada en los autos principales: de la Delegación del Gobierno en Andalucía de fecha 13/02/20, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de 3/02/20 por la que se acuerda la devolución del recurrente a su país de origen (Senegal) al haber sido rescatado en el mar cuando intentaba entrar ilegalmente en territorio nacional el día 1/02/20.
Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicho auto la parte apelante alega en síntesis:
- La nueva regulación de la tutela cautelar en el proceso contencioso-administrativo supera la limitación de las medidas solicitables a la suspensión del acto o disposición impugnada, en consonancia con la configuración actual de este proceso, que abandona la tradicional concepción meramente revisora del mismo. El legislador opta, en el artículo 129, apartado primero, de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, por un numerus apertus de medidas cautelares ("cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia"), lo que supone un cambio radical con respecto tanto a la regulación anterior de la tutela cautelar en el proceso contencioso-administrativo como a la que sigue en vigor para el ámbito administrativo en la Ley 30/1992.
Es evidente que la clave de este régimen de tutela cautelar se halla en dos puntos íntimamente relacionados: la interpretación que se dé a la fórmula relativa a que "la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso" y la manera en que se lleve a cabo la ponderación del interés del administrado que pide la medida cautelar con el interés público en la continuación de la actuación administrativa representado por la Administración demandada.
- Las exigencias de la tutela cautelar, exige la carga de acreditar que la ejecución del acto recurrido o la vigencia de la disposición impugnada, sobre los que recae la solicitud de medida cautelar, podría frustrar la finalidad legítima del recurso, recae sobre el solicitante y favorecido por la misma. Es decir, el interesado en obtener la medida cautelar tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurrirían en el caso para acordarla, sin que sea suficiente una mera invocación genérica o una mera alegación, sin prueba alguna (en este sentido SSTS de 29 de noviembre de 2012, Rec. 5487/2011, y de 5 de julio de 2012, Rec. 2704/2011 y 4873/2010). Ahora bien, tal afirmación debe matizarse, pues la concurrencia de los requisitos para la adopción de la medida cautelar no requiere una prueba plena, sino que bastará con una razonabilidad de su producción o concurrencia. Es decir, será suficiente con una prueba por indicios o incompleta acerca de la posibilidad de que las consecuencias dañosas alegadas se produzcan, así como de su naturaleza y alcance (en este sentido, además de las SSTS anteriormente citadas, los AATS de 5 de febrero de 2009, Rec. 35/2008, y de 27 de marzo de 2007, Rec. 148/2005).
La aplicación de la doctrina del "fumus boni iuris" nos sitúa ante el juicio de probabilidad o de verosimilitud de la existencia del derecho, y se vincula a la existencia de una situación jurídica necesitada de protección durante la tramitación del proceso y hasta que se dicte sentencia definitiva en el mismo, ante el previsible perjuicio que sufriría por la duración del proceso.
Tan prudente aplicación pretende conjugar el riesgo de prejuzgar la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulnere otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba -lo que conlleva que la decisión del Tribunal sobre las cuestiones suscitadas por las partes en el proceso principal se produzca tras su sustanciación bajo tales principios, en relación con los hechos en que se funda cada pretensión-, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito o decidir el fondo del asunto, sino solo para salvaguardar la finalidad legítima del recurso (en este sentido SSTS de 29 de noviembre de 2012, Rec. 5487/2011, y de 5 de julio de 2012, Rec. 2704/2011 y 4873/2010) Tal y como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal", pues al resolver sobre una medida cautelar se carece aún de los elementos precisos para efectuar un enjuiciamiento definitivo.
Además se produce una interrelación entre el periculum in mora y la ponderación de intereses que condiciona el juicio cautelar, pues, tal y como afirma la jurisprudencia, cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; mientras
que, por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto(en este sentido SSTS de 5 de julio de 2012, Rec. 2704/2011 y 4873/2010, de 29 de noviembre de 2012, Rec. 5487/2011, y de 26 de septiembre de 2011, Rec. 6198/2010, y ATS de 8 de mayo de 2012, Rec. 313/2012).
- En el caso que nos ocupa nos encontramos con una persona rescatada en alta mar, en operaciones de Salvamento Marítimo en cuyo supuesto, hablar de arraigo puede resultar un argumento fútil. Ahora bien, ello no es obstáculo para la existencia de una grave apariencia de nulidad de pleno derecho en la decisión que justifique la suspensión de la ejecutividad por concurrir una apariencia de buen derecho. Solo la atenta lectura del expediente administrativo y de su formación podría permitir esa reflexión. Análisis que no puede ahora anticiparse por lo que no procedería la citada denegación de la medida cautelar.
- El Daño Irreparable. Otro de los fundamentos de la suspensión del acto impugnado es la irreparabilidad del daño que pueda causarse al interesado. En este aspecto, tiene declarado el Tribunal Supremo que: "La irreparabilidad ha de ser contemplada desde la óptima del artículo 24 de la Constitución Española, es decir, la posibilidad de hacer efectiva la justicia solicitada del amparo judicial". El daño irreparable se concreta en el presente caso, como ya se ha indicado anteriormente, en que la ejecución de devolución de mí representado del territorio nacional supondrá una gran merma en sus derechos, pues le impedirá circular libremente por diversos Países y poder labrarse un futuro en los mismos.
La suspensión solicitada no causa grave perjuicio ni a tercero ni al interés del Estado. En el presente caso difícilmente el interés público se verá negativamente afectado por la suspensión de la orden de expulsión, mientras que siempre, por la propia naturaleza del caso, existirá riesgo de irrogar un daño irreparable si se obliga a salir de nuestro país a mi representado, en tanto no se haya resuelto el recurso contenciosoadministrativo.
-Señala el Auto recurrido en su apartado Cuarto.- " el caso que nos ocupa, la parte recurrente solicita la suspensión de la ejecutividad de la resolución de la Delegación del Gobierno en Andalucía de fecha 13 de febrero de 2020, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto el día 11 de febrero de 2020 contra la resolución de la Subdelegación del...
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