STS 950/2012, 28 de Noviembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 950/2012 |
| Fecha | 28 Noviembre 2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Ezequias , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda, que condenó al acusado por un delito de homicidio intentado; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por el Procurador Don Jorge Andrés Pajares Moral, siendo parte recurrida Juan , representado por la Procuradora Doña María Sonia Posac Ribera.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Murcia, instruyó Sumario nº 3/2011 contra Ezequias , por delito de homicidio intentado y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda, que con fecha diecinueve de enero de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
" ÚNICO.- Se estima probado, y así se declara que: «sobre las 19,30 horas del día 12 de febrero de 2011, el procesado Ezequias , nacido en Marruecos el día NUM000 de 1988, en situación irregular en nuestro país, y sin antecedentes penales, cuando se encontraba junto a una parada de autobús de Santomera (Murcia), mantuvo una discusión con Juan , en el curso de la cual Ezequias llegó a esgrimir una navaja, que le fue arrebatada por un compatriota conocido de ambos, quien finalmente consiguió separar a ambos contendientes, mas como advirtiera el procesado que tenía heridas leves, ello despertó deseos la venganza en Ezequias , quien, al poco tiempo, resuelto a acabar con la vida de Juan , fue a un establecimiento regentado por ciudadanos de raza china, donde adquirió un cuchillo de cocina de 20 centímetros de longitud de hoja, y 3 centímetros de ancho, y ocultándolo parcialmente bajo la chaqueta, sobre las 21,30 horas, encaminó sus pasos hasta las proximidades del bar El Garaje, sito en la calle Maestro Puig Valera de la localidad reseñada, donde al dirigirse en actitud hostil a Juan , éste trató de eludirlo detrás de un turismo, y posteriormente, al ver que Ezequias venía armado enarbolando el cuchillo reseñado, cogió una bicicleta que utilizó a modo de escudo, huyendo después perseguido por el procesado, que finalmente logró asestarle, al menos, cuatro cuchilladas, que impactaron con fuerza en diversas zonas del cuerpo del agredido, llegando a causarle varias heridas localizadas del siguiente modo: una primera herida inciso-contusa de "scalp", en el cuero cabelludo de la región occipital de Juan , que alcanzó 10 centímetros de longitud total, sin pérdida de sustancia, con sangrado abundante; otra herida incisa profunda de 3 centímetros en región del tríceps del antebrazo izquierdo, a 4 centímetros del codo; otra herida incisa superficial de 2 centímetros en antebrazo izquierdo, y una herida incisa penetrante en cara anterior de tórax (en 9º y 10º espacio intercostal izquierdo), de 6 centímetros de longitud por la que emerge el epiplón y sangre, herida esta última que le produjo hemoneumotórax, perforación diafragmática y perforación gástrica, precisando Juan de una inmediata intervención quirúrgica para evitar un claro riesgo vital, y de las que el citado curó en 53 días, de los que 24 fueron de hospitalización, y el resto, impeditivos para sus ocupaciones, quedándole como secuelas: cicatriz en hemiabdomen derecho, dos cicatrices en hipocondrio izquierdo, cicatriz abdominal en flanco izquierdo, cicatriz en antebrazo y brazo izquierdo y cicatriz en cuero cabelludo ".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS : Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Ezequias como autor responsable de un delito de HOMICIDIO INTENTADO; precedentemente definido, agravado por el abuso de superioridad, a la pena, de 7 años, 6 meses y 1 día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros y de comunicación con Juan durante 10 años, y al pago de las costas.- En concepto de responsabilidad civil satisfará a Juan la suma de 5.150 .- Se decreta la pérdida confiscatoria del cuchillo intervenido.- Hágase abono al condenado del período de prisión preventiva, para lo que se librará el oportuno oficio al Centro Penitenciario de Murcia ".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Ezequias , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Por indebida aplicación del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al supuesto que nos ocupa del artículo 138 y concordantes del CP que exigen la concurrencia del "animus necandi" y la inaplicación indebida de los artículos 147 , 148 y siguientes del Código Penal , relativos al delito de lesiones. SEGUNDO .- Por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas. Se señala como precepto infringido, la indebida aplicación del artículo 22.2 del Código Penal por no concurrir el agravante de abuso de superioridad. TERCERO .- Por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas. Se señala como precepto infringido la indebida aplicación del artículo 21.7 del Código Penal por haber actuado el acusado para defenderse de una agresión previa y al estar bajo los efectos de las bebidas alcohólicas, todo ello al amparo del párrafo 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 14 de noviembre de 2012.
En el motivo primero, formalizado al amparo del art 849.1 de la LECrim . se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 138 del CP . Según el recurrente, en ningún momento actuó con ánimo de matar, sino con el simple ánimo de defenderse, por ello solo cometió un delito de lesiones.
El motivo debe ser desestimado.
El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada; sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 55/2007 y 182/2007 , entre otras).
Esta Sala en sentencia de 11-1-2005 recoge los criterios a la hora de distinguir el delito de homicidio en grado de tentativa y el delito de lesiones consumadas. Hemos de tener en consideración dos elementos objetivos como hechos básicos en la mencionada prueba de indicios:
-
La clase de instrumento o arma utilizada.
-
El lugar del cuerpo elegido para el ataque ha de ser una zona vital, la cabeza o el tronco, donde se albergan órganos cuya lesión puede determinar la pérdida de la vida humana.
En síntesis, respetando el factum como es obligado, se cuestiona la existencia del animus necandi. Efectivamente, como juicio de inferencia que es, este elemento subjetivo puede ser impugnado por la vía enunciada.
En el caso que nos ocupa, ha quedado probado que el acusado mantuvo una discusión con Juan , en el curso de la cual sacó una navaja que le fue arrebatada por un compatriota amigo de ambos, quien finalmente consiguió separarles. Acto seguido el acusado, compró un cuchillo de cocina y tras buscar a Juan , le asestó cuatro cuchilladas causándole varias heridas en el cuello, occipital, en el antebrazo izquierdo y en la cara anterior del tórax, herida ésta última que le produjo un hemoneumotórax que precisó inmediata intervención quirúrgica para evitar un claro riesgo vital.
Según la Sala de instancia, la intención de matar que distingue el homicidio en grado de tentativa de las lesiones consumadas, queda acreditada con base en los siguientes indicios:
- El tipo de arma utilizada, un cuchillo de cocina de 20 centímetros de hoja.
- La parte del cuerpo elegida para asestar las cuchilladas, son zonas vitales como la cabeza, el cuello y el tórax, lo que indica claramente la voluntad de matar al tratarse de zonas con una gran irrigación arterial.
- El número de puñaladas (cuatro) indica que el acusado insistió en su acción de causarle la muerte a la víctima.
- La intensidad del ataque era suficiente para acabar con la vida de la víctima de no haber mediado asistencia médica.
- La declaración de un testigo presente que afirma que el acusado pedía, a la gente que le sujetaba, que le dejaran acabar con la vida de Juan .
Por lo tanto, la calificación jurídica realizada por el Tribunal de instancia es correcta, ya que los hechos evidencian un dolo homicida y no existe el error de subsunción que se pretende. Ello atendiendo al arma empleada -arma blanca-, la zona atacada, la reiteración en el ataque y la actitud del acusado durante el mismo.
Por todo ello este motivo debe ser desestimado.
En el segundo motivo del recurso, se invoca la infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 22.2 del CP . Según el recurrente no cabe aplicar la agravante de abuso de superioridad, ya que estaba amenazado por la víctima y en el momento de la pelea ésta le agredió.
El abuso de superioridad, circunstancia agravante genérica que recoge el núm. 2º del art. 22 CP , conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 732/2006 y 881/2006 , entre otras muchas) exige la concurrencia de los elementos siguientes:
-
Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).
-
Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.
-
A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.
-
Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así.
Asimismo hemos dicho que el uso de armas constituye la modalidad más usual de superioridad medial, ya que representa para el que la porta una situación de superioridad frente a la correlativa debilidad en el agredido, y que el elemento subjetivo de dicha agravante reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad. Partiendo de dicha premisa, fácilmente se llega a la conclusión de que cuando la superioridad objetiva es deparada por el arma que tiene el agresor, y de la que carece el agredido, debe bastar, a causa de la evidencia que en tal caso tiene la desigualdad, la mera conciencia de la situación y la voluntad de realizar la acción aprovechándola.
La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a concluir que ninguna infracción de precepto legal sustantivo se ha producido en la sentencia dictada.
Todas las notas expuestas concurren en este caso, puesto que consta en el relato de hechos probados que el acusado portaba un cuchillo de 20 centímetros de hoja oculto bajo su chaqueta, buscó a Habid en un bar, se dirigió a éste en actitud hostil y cuando vio que huía, le persiguió hasta asestarle cuatro puñaladas. Estas circunstancias indican que se disminuyeron notablemente las posibilidades de defensa de la víctima, aunque sin que llegaran a eliminarlas, pero sí quedando en una clara situación de inferioridad frente a su agresor ante el desequilibrio de fuerzas entre ambas partes implicadas.
Por todo, se impone concluir que esa superioridad, debida al factor sorpresa y a la existencia del arma, cubrió todo el curso de la relación descrita en la sentencia, de una duración, por lo demás, muy breve.
En atención a lo anterior el motivo debe ser desestimado.
En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1 de la LECrim . se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 21.7 del CP . Sostiene el acusado que concurre la atenuante analógica por haber actuado en defensa propia y estar bajo los efectos del alcohol.
Ante todo, se impone, conforme al motivo alegado, la intangibilidad del hecho probado en el que no consta referencia alguna a una actitud agresiva por parte de la víctima.
La Sala de instancia en el Fundamento Tercero de la sentencia recurrida, expone que no puede aplicarse la legítima defensa en ninguna de sus formas ni como atenuante analógica. Y ello porque habría que partir de una agresión ilegítima que no ha sido probada.
A la vista de lo anterior hay que reconocer que existe una discusión previa, pero ello no es suficiente, por cuanto se exige además una agresión ilegítima, la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y, por último, debe concurrir falta de provocación suficiente por parte del defensor, sin que nada se haga constar al respecto a pesar de afirmarse la discusión previa. Por otra parte, el factum recoge la existencia de dos episodios claramente distintos: la discusión inicial y el posterior ataque con el cuchillo, que se produce después de que el recurrente abandone el lugar y vuelva provisto del mismo (llegando a adquirirlo en ese momento), por lo que no cabe apreciar ninguno de los presupuestos de la eximente pretendida.
En relación al estado de ebriedad, tampoco existe prueba sobre el mismo, ya que casi todos los testigos que declararon no percibieron un estado etílico en el acusado; así lo confirman los agentes policiales que intervinieron en el momento de la detención. Por otra parte, no constan en la causa informes médicos acerca de una posible adicción del acusado al alcohol.
El motivo debe ser desestimado.
Ex artículo 901.2 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
Que debemos declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Ezequias frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda, en fecha 19/01/12 , en causa seguida al mencionado por delito de homicidio en grado de tentativa, imponiéndole las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
STSJ Extremadura 8/2018, 24 de Mayo de 2018
...y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad; en cuanto a los elementos que la caracterizan la STS 950/2012, de 28 de noviembre , señala: 1º. Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresor......
-
SAP Cádiz 302/2013, 10 de Septiembre de 2013
...agravante de abuso de superioridad del art. 22.2º del Código penal . La sentencia del TS de 23 de julio de 2013, con cita de la STS 950/2012 de 28 de noviembre pone de manifiesto que la reducción o debilitamiento de las posibilidades de defensa de la víctima puede venir determinado por un d......
-
SAP Las Palmas 223/2019, 20 de Junio de 2019
...sentencias han considerado que la cabeza como zona del cuerpo afectada revela la existencia del "animus necandi" (entre otras STS 950/2012 de 28 de noviembre, 29/2012 de 18 de enero, 810/2011 de 21 de julio 1377/2004 de 29 de noviembre ) y en la misma línea más recientemente las patadas en ......
-
SAP Castellón 259/2016, 26 de Julio de 2016
...a la fundamentación contenida en dicha sentencia. La agravante de abuso de superioridad requiere, según la jurisprudencia ( SSTS 950/2012, de 28 de noviembre ; 17/2013, de 15 de enero ; 58/2015, de 10 de febrero ), la concurrencia de tres requisitos: en primer lugar, que exista una situació......