STS 881/2006, 14 de Septiembre de 2006

PonenteJOAQUIN DELGADO GARCIA
ECLIES:TS:2006:5653
Número de Recurso1386/2005
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución881/2006
Fecha de Resolución14 de Septiembre de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil seis.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Ildefonso, representado por la procuradora Sra. Bejarano Sánchez, contra la sentencia dictada el 11 de noviembre de 2005 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizcaia, que le condenó por delito de homicidio en grado de tentativa, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 6 de Bilbao instruyó Sumario con el nº 6/04 contra Ildefonso que, una vez concluso, remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizcaia que, con fecha 11 de noviembre de 2005, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Probado, y así se declara, que: El ciudadano Ildefonso, consta como nacido el 20 de julio de 1980 en Marruecos, y en los registros policiales aparece reseñado con las siguientes filiaciones: Rafael, nacido el 1 de julio de 1979 en Argelia, hijo de Mohamed y Heima; Donato, nacido el 28 de agosto de 1980 en Marruecos, hijo de Abdeslam y Rina; Ildefonso, nacido el 28 de agosto de 1980 en Tánger, Marruecos, hijo de Abdeslam y de Ahimo; Juan Pablo, nacido el 27 de julio de 1980 en Tánger, Marruecos, y el Ildefonso, nacido el 27 de julio de 1980. Con la filiación Ildefonso, hijo de Absalam y Jemo, fue condenado por sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián de fecha 13 de septiembre de 2002, firme el mismo día, a la pena de un año y seis meses de prisión como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas; y por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en sentencia del 13 de febrero de 2002, firme el 7 de marzo de 2003, a la pena de un año de prisión como autor de un delito de lesiones.

    El día 13 de marzo de 2004, sobre las 0,10 horas, hallándose en las proximidades de la Plaza Miguel de Unamuno, de esta villa de Bilbao, se encontró con Andrés, al que conocía por haber coincidido con él tiempo antes en un centro de menores de Loiu. Le pidió que le diera algo de dinero, a lo que Andrés se prestó, no obstante lo cual se inició entre ellos una discusión cuando ya se hallaban en la citada plaza. La discusión degeneró en un breve forcejeo en el curso del cual Ildefonso derribó a Andrés, cayendo éste al suelo boca arriba, momento en que Ildefonso, armado con un arma blanca, desde su posición superior, con intención de causarle la muerte o aceptando que se produjera le clavó la hoja en cinco ocasiones, dos de ellas en el pecho, dos en el abdomen y otra en la zona maxilar izquierda de la cara. Acto seguido abandonó el lugar, dejando en el suelo a Andrés, que se desangraba. Unos jóvenes que se encontraban en la plaza y que presenciaron lo sucedido dieron aviso a la policía, tras la cual en breves minutos se personó una ambulancia que trasladó al herido al Hospital de Basurto.

    Sobre las 01,30 horas de la misma madrugada una dotación policial se desplazó a la Plaza Santiago, próxima al a Plaza Miguel de Unamuno, después de recibir el aviso de que se estaba produciendo una pelea. Allí hallaron únicamente a Ildefonso, quien presentaba una herida incisa en la barbilla, ante lo cual los agentes requirieron la presencia de una ambulancia, que trasladó el herido al Hospital de Basurto. En dicho centro, a las 03,24 horas, agentes de la Ertzaintza procedieron a su detención al estimar que podría ser autor

    de las lesiones que presentaba Andrés .

    Andrés, de 22 años de edad, a su ingreso en el Hospital de Basurto, en el servicio de urgencias fue diagnosticado de herida incisa en la cara, heridas inciso-punzantes penetrantes en tórax, con derrame pleural y neumotórax izquierdo, y herida inciso punzante penetrante en abdomen con perforación duodenal y peritonitis. El día 13 de marzo se le practicó intervención quirúrgica de urgencia por el Servicio de Cirugía Digestiva, objetivándose la existencia de peritonitis biliar y perforación duodenal en las caras anterior y posterior de la tercera porción y perforación colónica y sutura de duodeno. Durante el postoperatorio presentó complicación con un absceso intraabdominal, que fue drenado de forma percutánea el día 24 de marzo, y derrame pleural izquierdo, que precisó drenaje. Fue dado de alta hospitalaria el día 7 de abril.

    De las referidas lesiones Andrés sanó al cabo de 32 días, durante los cuales estuvo incapacitado para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, siendo los 26 primeros de ingreso hospitalario. Como secuelas presenta: cicatrices postraumáticas de 1 cm. cada una, dos en la cara anterior del hemitórax izquierdo, otra en la región abdominal derecha (hipocondrio) y otra en la cara palmar de la mano derecha. En la hemicara izquierda, cicatriz de unos 4,5 cm. sobre la rama ascendente mandibular. Como cicatrices postquirúrgicas una abdominal media de dirección longitudinal de 15 cm; dos de 1 cm. en región inguinal, derecha e izquierda; y otras dos de 1,5x1 cm. en la cara lateral del hemitórax izquierdo. Así mismo, le restan molestias en la región umbilical al realizar movimientos de lateralización derecha.

    Los gastos de la asistencia médica prestada a Andrés, costeados por el Hospital Civil de Bilbao, ascendieron a 9.653,64 euros.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Ildefonso, como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros de la persona de Andrés por plazo de diez años.

    Deberá indemnizar a Andrés en la suma de ocho mil cuatrocientos (8.400) euros y al Hospital Civil de Bilbao, en la de nueve mil seiscientos cincuenta y tres euros con sesenta y cuatro céntimos (9.653,64). Estas cantidades devengarán el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

    Además, deberá abonar las costas procesales causadas.

    Declaramos la insolvencia de dicho acusado aprobando el auto que a este fin dictó el instructor con fecha veinticinco de noviembre de dos mil cuatro.

    Y para el cumplimiento de la pena que se impone le abonamos todo el tiempo que ha estado privado del libertad por esta causa."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Ildefonso, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Ildefonso, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Quebrantamiento de forma del nº 1 del art. 851 LECr, por existir contradicción entre los hechos probados. Segundo.- Quebrantamiento de forma del nº 1 del art. 851 LECr, por haberse consignado como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo. Tercero.- Quebrantamiento de forma, del art. 851.3º LECr, por no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa. Cuarto.- Al amparo del art. 849.2º LECr, error de hecho en la valoración de la prueba. Quinto.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia aplicación indebida del art. 138 CP. Sexto.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia aplicación indebida del art. 22, CP regulador de la circunstancia agravante de abuso de superioridad. Séptimo.- Vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera. 6.- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 12 de septiembre del año 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó al ciudadano marroquí Ildefonso, que a la sazón tenía 24 años, como autor de un delito de tentativa acabada de homicidio imponiéndole la pena de siete años y seis meses de prisión. En la Plaza de Miguel de Unamuno en Bilbao, sobre las 0,10 horas del día 13 de marzo de 2004, discutió con otro joven de 22 años, Andrés, luego se produjo un forcejeo entre ambos, este último cayó al suelo boca arriba y allí el primero le introdujo en su cuerpo el arma blanca que portaba por cinco veces, dos en el tórax, dos en el abdomen y otra más en la cara, zona del maxilar izquierdo. Fueron tan graves las lesiones que se habría producido el fallecimiento de no haber mediado de modo urgente una intervención quirúrgica en el Hospital de Basurto.

Dicho condenado recurre ahora en casación por siete motivos que hay que rechazar.

SEGUNDO

En el motivo 1º, al amparo del nº 1º del art. 851 LECr, se alega quebrantamiento de forma por entender que el relato de hechos probados de la sentencia recurrida contiene numerosas incongruencias.

Del contenido de este motivo 1º deducimos que quiere decirse que hay dos extremos en los que no existe la claridad necesaria para la comprensión de lo ocurrido, concretamente los dos siguientes:

  1. Se dice que no cabe considerar coherente el hecho de que se afirme la presencia del acusado en dos plazas diferentes de la villa de Bilbao, en una a las 0,10 horas y en otra a las 1,30 del mismo día 13.3.2004.

    Tal y como dice el Ministerio Fiscal, hemos de entender que no existe contradicción alguna entre ambas infracciones porque medió más de una hora entre lo ocurrido en ambas plazas en las que estuvo presente el acusado. Si a esto unimos el dato afirmado en la narración de hechos probados de que ambas plazas, la de Miguel de Unamuno y la de Santiago, se encuentran próximas, queda completado el argumento que nos sirve para rechazar esta primera alegación.

  2. También se dice aquí que en tales hechos probados falta decir si la navaja multiusos, encontrada en poder del acusado cuando fue detenido, fue o no el arma blanca que el acusado Ildefonso introdujo en el cuerpo de Andrés . La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho primero apartado 3º, como pone de manifiesto también el Ministerio Fiscal, nos dice que no pudo tener como acreditado este extremo: no llegó a probarse, a juicio de la sala de instancia, que fuera precisamente esa arma aquella con la que se cometió el delito.

    Pero esto nada tiene que ver con la claridad expositiva de los hechos probados que son perfectamente comprensibles pese a la inconcreción del dato referido.

    Hay que desestimar este motivo 1º.

TERCERO

En el motivo 2º, por el cauce también del art. 851.1º LECr, se alega el vicio procesal consistente en consignar como hechos probados "conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo". Se atribuye este quebrantamiento de forma a la expresión "con intención de causarle la muerte o aceptando que se produjera le clavó la hoja...".

Tal vicio de predeterminación del fallo existe cuando en los hechos probados se utilizan las mismas palabras (u otras semejantes) que las utilizadas por el legislador en la correspondiente definición penal, siempre que tal utilización se haga para sustituir la necesaria narración que toda sentencia debe contener sobre lo ocurrido. Así cuando sólo se dice que "hurtó", "robó" o "estafó", o actuó "obcecado" o "en legítima defensa", y no se explica en qué consistió cada uno de los hechos que en tales expresiones quedan sintetizados. Ello produciría un vacío en los hechos probados que constituiría el quebrantamiento de forma aquí examinado y habría de subsanarse mediante una nueva redacción suficientemente explicativa de lo ocurrido [art. 901 bis

  1. LECr ].

Es frecuente que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención en la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito. Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener (art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho.

Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad de ese propósito o intención que la resolución judicial dice que concurre.

Véanse, entre otras, las sentencias de esta sala 1086/2001 y 1850/2002.

En el caso presente podría haberse eliminado la expresión aquí tachada como procesalmente incorrecta y el razonamiento existente en pro de la condena recurrida habría quedado intacto. Se trata de un modo de decir irrelevante. Lo importante es que luego, y de forma correcta, en el fundamento de derecho 2º se razona suficientemente sobre la presencia de dolo en la conducta del procesado. Nos hallamos ante una cuestión de fondo no de forma.

Asimismo rechazamos este motivo 2º.

CUARTO

1. En el motivo 3º, por la vía del nº 3º del art. 851 LECr, se alega otra vez quebrantamiento de forma, ahora la llamada incongruencia omisiva, que existe cuando la sentencia no resuelve sobre todos los puntos que hayan sido objeto de acusación o defensa.

Se queja aquí el recurrente de no haberse resuelto sobre determinados extremos, concretamente los siguientes:

- Haberse encontrado en poder del procesado una navaja multiusos con restos de sangre.

- El origen de la herida incisa que tenía Khalil y que provocó su traslado al centro hospitalario.

- Si la navaja multiusos era apta para producir las lesiones que padeció Andrés .

- Si en el lugar de los hechos se encontró alguna arma blanca.

- No se determinó cuál fue el arma utilizada en la agresión contra Andrés .

  1. El mencionado art. 851.3º nos habla de "puntos". "Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º . "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LEC derogado por la nueva Ley 1/2000, que también hablaba de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, mientras que en esta sala del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

    Expresiones varias con las que tratamos de decir lo mismo: los extremos concretos que deben resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte.

    Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

    Para concretar más tenemos que referirnos ya específicamente al Derecho penal. En los procesos de esta clase tanto las acusaciones como las defensas piden las condenas o absoluciones correspondientes. Tales pronunciamientos los funda cada parte en unos hechos que se dicen ocurridos y que son el objeto de la prueba a practicar. Y se pretende que a tales hechos se les aplique una norma, o mejor una pluralidad de normas jurídicas. Las cuestiones que se plantean a propósito de la aplicación de estas normas a esos hechos son las cuestiones jurídicas o "puntos" que tiene que resolver el tribunal en su sentencia, y que han de motivarse si han sido objeto de controversia en el debate, "puntos litigiosos" en la terminología del citado art. 359 de la vieja LEC. Si queremos concretar por vía de ejemplos, podemos decir para el proceso penal que son cuestiones jurídicas de preceptivo tratamiento en sentencia cuando son alegadas por las acusaciones o las defensas, las siguientes:

    - Las relativas a la existencia del delito de que se trate, en relación con cada uno de los elementos que nos proporciona la llamada teoría del delito: tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, punibilidad y las respectivas causas de absolución si no concurre alguno o algunos de estos elementos constitutivos.

    - Todo lo concerniente a la materia de los concursos de delitos o de normas.

    - Lo referido al grado de perfección del delito: consumación, tentativa, proposición, conspiración o provocación.

    - También el grado de participación, autoría o participación necesaria o no necesaria (complicidad).

    - La concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes y todas las relativas, en su caso, a la concreción de la pena o medida de seguridad a imponer.

    - Asimismo todas las cuestiones planteadas en orden a la responsabilidad civil, con lo cual nos introducimos en una materia propia del derecho privado, a tratar con principios diferentes de los propios de la materia estrictamente penal.

    - Aquellos temas que se hayan planteado con relación a la condena en costas.

    - Etcétera.

    Véanse en este sentido las sentencias de esta sala 678/2004, 1210/2005, 9/2006 y 549/2006.

  2. Aplicando al caso la doctrina que acabamos de exponer, a la vista de que los extremos denunciados como constitutivos del vicio de incongruencia omisiva- los relacionados en el apartado 1 del presente fundamento de derecho- no se ajustan a lo definido en tal doctrina, hemos de rechazar también este motivo 3º: lo que aquí se plantea como quebrantamiento de forma del nº 3º del art. 851 LECr son sólo cuestiones de hecho ajenas por completo a esta norma procesal.

QUINTO

1. Antes de examinar los motivos (4º, 5º y 6º) relativos a infracción de ley, vamos a referirnos al motivo 7º en el que se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, aduciendo falta de prueba de cargo, ya que, se dice, la declaración de la víctima, en la que se funda la sentencia recurrida para condenar, en modo alguno puede considerarse suficiente para acreditar la participación del recurrente en los hechos aquí examinados.

  1. Siguiendo el razonamiento expuesto en la sentencia de esta sala nº 578/2001, de 6 de abril, decimos que el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. Constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables, pues en un Estado social y democrático de derecho es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas. La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social y por ello el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

    Como regla del juicio, el principio de presunción de inocencia impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del tribunal enjuiciador conlleva que el control casacional del cumplimiento del referido principio constitucional se limite a la constatación de la concurrencia de una suficiente prueba de cargo, constitucionalmente obtenida, lícitamente practicada y racionalmente valorada, pero los límites de dicho control no agotan el sentido último de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no sólo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable.

    Como ha señalado reiteradamente esta sala, un grave riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo viene constituida por la declaración de la supuesta víctima del delito.

    Por ello, en estos supuestos el control casacional no puede limitarse a la mera constatación formal de que dicha declaración es hábil para ser valorada como prueba de cargo, sino que va más allá: ha de verificarse la racionalidad de la decisión que fundamenta la condena, como también sucede, por ejemplo, en los supuestos de prueba indiciaria. Ha de recordarse que el recurso de casación penal, además de su función propia y unificadora de doctrina, cumple en nuestro ordenamiento la función de satisfacer el derecho fundamental de todo condenado a la sumisión del fallo condenatorio a un tribunal superior (art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y, en consecuencia, ha de reconocérsele un espacio propio de control, diferenciado y más intenso en el plano jurisdiccional que el atribuido al recurso de amparo; espacio únicamente limitado por el respeto al principio de inmediación.

    En consecuencia, esta sala ha señalado reiteradamente que, aun cuando en principio la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es oportuno que el Tribunal valore los siguientes elementos:

    1. Credibilidad de la víctima, testigo único de los hechos, que se manifiesta en la inexistencia de indicios respecto de que pudiera haber declarado impulsada por resentimiento, venganza, enfrentamiento u otro móvil similar (motivo espurio o bastardo). No se trata evidentemente de un requisito, ya que a nadie se le oculta que pudiera haber existido en realidad un hecho delictivo cometido entre personas enemistadas. Ordinariamente, para el examen de este elemento, habrán de tenerse en cuenta las relaciones entre autor y víctima existentes antes de la comisión del delito, pues la mera existencia de este puede explicar ese resentimiento u otro móvil espurio, lo que no debe constituir impedimento alguno respecto de la eficacia como prueba de la declaración de la persona ofendida.

    2. Verosimilitud en esas manifestaciones por su propio contenido y por la existencia de datos o corroboraciones que sirvan de algún modo para hacer creíble lo dicho por la víctima.

    3. Persistencia en la incriminación, sin ambigüedades ni contradicciones importantes.

    Hemos de añadir aquí que el camino que acabamos de indicar no es el único posible para comprobar en casación si es o no fundada la credibilidad del testimonio de la víctima del hecho como prueba única, ya que cualquier método es apto al respecto si verdaderamente constituye una motivación fáctica que razonablemente haya de considerarse suficiente, que es precisamente lo ocurrido en el caso presente tal y como razonamos a continuación.

  2. En el supuesto aquí examinado no se plantea duda en cuanto a la realidad del hecho, pues la existencia objetiva de las lesiones gravísimas sufridas por Andrés aparecen claramente acreditadas por los correspondientes informes médicos y admitidas como reales por las diferentes partes que actuaron en la instancia.

    Lo que se discute en este trámite de la casación es la autoría o participación del acusado en calidad de sujeto activo en la causación de las diferentes heridas por arma blanca sufridas por Andrés, y más concretamente si debe o no considerarse razonablemente suficiente la declaración de este último como prueba apta para justificar la condena aquí recurrida, habida cuenta de las circunstancias que rodearon el suceso y las manifestaciones de cuantos intervinieron en el presente proceso.

    Ya hemos anticipado que esta sala ha de responder en sentido afirmativo a tal cuestión, y ello porque consideramos bien argumentada la prueba de cargo utilizada en la sentencia recurrida.

    En efecto, esta resolución en su extenso y bien razonado fundamento de derecho 1º, en cuanto al tema de la prueba existente sobre la autoría del procesado, parte de la base de que su condena se funda en las declaraciones de la víctima a quien Andrés conocía desde años atrás cuando ambos habían coincidido en un centro de educación de menores, precisando además que unos dos años antes había sufrido un intento de agresión por parte de la misma persona.

    Siempre dijo el perjudicado que Ildefonso había sido quien le había agredido con una navaja en esa primera hora del 13 de marzo de 2004. Según declararon varios miembros de la policía como testigos en el juicio oral, la referida víctima les dijo que la persona que había llegado al mismo hospital en otra ambulancia después de haber arribado él mismo, era quien le había causado las lesiones que sufría, comprobando la propia policía que esta persona era el luego acusado. Asimismo tales agentes dijeron que el propio Ildefonso

    , cuando fue visto por vez primera esa noche por los agentes -en la plaza de Santiago una hora después del otro incidente ocurrido en la plaza de Miguel de Unamuno- el propio Ildefonso les había manifestado que las heridas que él tenía en la barbilla se las había causado Andrés .

    Además hubo tres testigos que presenciaron el enfrentamiento de la plaza de Miguel de Unamuno -donde resultó lesionado Andrés - y estos, aunque no pudieron identificar en sendas ruedas judiciales al luego procesado, sí dijeron la vestimenta que llevaba el autor del suceso que coincidía con la de Ildefonso en esa noche (chamarra negra, pantalón vaquero, playeras y gorro oscuro). De tales tres testigos, dos de ellos declararon de forma imprecisa al manifestar que vieron discutir a dos personas, que luego "se enzarzaron", que uno de ellos tiraba al otro contra el suelo, sin poder asegurar si la agresión continuó y sin llegar a ver la navaja, aunque después pudieron comprobar que el herido quedaba en el pavimento y sangraba; pero el tercero fue más preciso, pues llegó a decir, además, que uno tiró al otro al suelo con facilidad, lo dejó boca arriba, se puso sobre él y con un objeto brillante le asestó varios pinchazos en abdomen y pecho.

    Todos estos datos los aporta la sentencia recurrida al examinar la prueba de cargo a fin de argumentar sobre la existencia de determinadas pruebas que justifican el crédito que concede el Tribunal a las declaraciones de la víctima.

    En ese mismo fundamento de derecho 1º la sentencia recurrida examina además la prueba de descargo aducida por la defensa del procesado que adujo el resultado de la pericial de análisis genético y el fracaso de las ruedas judiciales de reconocimiento realizadas por los tres mencionados testigos.

    Tal examen genético respecto de la sangre que tenía la navaja ocupada al acusado cuando fue detenido la misma noche del suceso aquí examinado dio como resultado que tal sangre no era de Andrés ; pero, como bien dice la sentencia recurrida, había transcurrido mucho tiempo desde tal suceso hasta esa ocupación del arma blanca y bien pudo ocurrir que, por pérdida o por deshacerse deliberadamente del instrumento homicida, la navaja ocupada no fuera el instrumento usado en el primer suceso, sino en el otro posterior de la plaza de Santiago. Todo ello aparece bien razonado en la sentencia recurrida, que también explicó lo relativo al resultado infructuoso de las mencionadas ruedas judiciales de reconocimiento, en base fundamentalmente a las circunstancias del lugar y hora en que se cometió la mencionada agresión.

    Añade la sentencia recurrida que sorprende la declaración del perjudicado realizada en el Juzgado de Instrucción en cuanto que dijo que en los hechos le acompañaba su novia Ángela, quien siempre lo negó. Después, en el juicio oral, Andrés dijo no saber o no recordar nada sobre este extremo. La Audiencia Provincial pone de relieve que la presencia allí de la novia es un dato irrelevante, de modo que, aunque pudiera reputarse aportación de un dato falso por parte de la víctima, lo que quizá hubiera de servir como un elemento contrario a la credibilidad de las manifestaciones de esta, entiende la sala de instancia que han de prevalecer los datos corroboradores antes mencionados.

    Nos hallamos en definitiva ante una diversidad de valoraciones respecto de unos mismos elementos probatorios en los que prácticamente todas las partes coinciden, y en tal situación sólo nos queda afirmar que consideramos bien razonado, y además razonable, lo que nos dice la sentencia recurrida en ese su fundamento de derecho primero a la hora de apreciar el conjunto de la prueba practicada.

    Esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en este momento procesal del recurso de casación, a la vista de lo expuesto, entiende que debe aceptarse la solución condenatoria acordada por la Audiencia Provincial.

    Rechazamos también este motivo 7º.

SEXTO

En el motivo 4º, al amparo del nº 2º del art. 849 LECr, se dice que hubo error en la apreciación de la prueba acreditado por documentos que obran en autos, y se señalan al efecto cuáles son tales:

  1. Se cita en primer lugar el que aparece al folio 286, donde consta cómo a presencia judicial se realizaron tres ruedas de reconocimiento (arts. 368 y ss. LECr ) con participación en ellas del procesado, sin que ninguno de los tres testigos que presenciaron el suceso del apuñalamiento de Andrés fuera capaz de identificar a aquel como la persona autora de la agresión objeto de este procedimiento.

    Esta clase de diligencias cuanto como aquí ofrecen un resultado negativo sólo tienen aptitud para acreditar lo que expresamente dicen: que el acusado no fue reconocido como el autor de dicha agresión; pero no pueden servir para excluir la autoría de este que, como ocurrió en el caso presente, quedó probada por la declaración de la víctima corroborada y creíble para la sala de instancia por los elementos probatorios a que acabamos de referirnos en el fundamento de derecho anterior. No puede considerarse, como parece ser que pretende el recurrente, que una prueba de reconocimiento en rueda con resultado positivo sea imprescindible para poder condenar.

  2. El otro documento utilizado aquí con la pretensión de acreditar el error en la apreciación de la prueba es el que contiene la pericial genética por la que quedó probado que la sangre que aparecía en la navaja multiusos ocupada a Ildefonso cuando fue detenido no procedía del cuerpo de Andrés . Ya hemos dicho cómo la sentencia recurrida no consideró probado que fuera esa navaja la utilizada para lesionar a dicho Andrés . Por ello tal resultado negativo de la prueba pericial no puede servir para acreditar que el procesado no fuera el autor del delito de homicidio en grado de tentativa por el que la sentencia recurrida le condenó.

    También rechazamos el motivo 4º.

SÉPTIMO

Tratados ya los motivos referidos a quebrantamiento de forma y a cuestiones de hecho, tenemos despejado el camino para estudiar los fundados en el nº 1º del art. 849 LECr, aquellos dos (5º y 6º ) en los que se alega infracción de preceptos de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba observarse en la aplicación de la ley penal.

Sabido es cómo en estos casos en que el motivo de casación se funda en el art. 849.1º de nuestra ley procesal penal, todos cuantos intervenimos en el trámite del recurso (recurrentes, recurridos y el propio tribunal) tenemos el deber de respetar los hechos declarados probados en la sentencia recurrida con las modificaciones derivadas, en su caso, de la aplicación del nº 2º de este mismo art. 849 o de aquellas otras que, como las relativas al derecho a la presunción de inocencia, fueran consecuencia de alguna infracción de precepto constitucional que pudiera incidir en tales hechos probados. Así se infiere de lo dispuesto en el art. 884.3º LECr.

Vamos a referirnos en primer lugar al motivo 5º, que ha de rechazarse de plano en aplicación de lo que acabamos de exponer, ya que las alegaciones que hace el recurrente se fundan en razones que no respetan los hechos probados de la sentencia recurrida que en el caso presente no han sido modificados al haber quedado desestimados los motivos fundados en el citado art. 849.2º y en la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En realidad este motivo 5º viene interpuesto como una consecuencia de la estimación de los motivos anteriores. Rechazados estos, queda el aquí examinado sin contenido propio.

Desestimamos también este motivo 5º.

OCTAVO

1. Nos queda por examinar sólo el motivo 6º, también acogido al nº 1º del art. 849 LECr, en el que se alega de nuevo infracción de ley por aplicación indebida de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2º CP en base a argumentos concretos que luego examinaremos.

  1. Conforme nos dice la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 4º son necesarios los requisitos siguientes para la apreciación de la mencionada circunstancia agravante:

    1. ) Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

    2. ) Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado".

    3. ) A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

    4. ) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

    Véanse las sentencias de esta sala de 24.1.91, 4 y 26.2.91, 24.5.91, 4.11.92, 26.2.94, 18 y 23.3.94,

    5.4.94 y 30.11.94 y entre las más recientes las 357/2003, 1551/2003, 98/2004 y 1083/2005.

    Concretamente con referencia al uso de armas blancas véanse las de 11.6.91, dos de la misma fecha

    24.4.2002, 28.4.2005, 8.9.2005 y 28.9.2005, algunas citadas en la sentencia recurrida.

  2. Entendemos que en el caso presente concurren los cuatro requisitos mencionados:

    1. La superioridad estuvo determinada por tres elementos: a) el arma blanca utilizada por el procesado cuando su contrincante no tenía ninguna; b) el encontrarse Andrés algo bebido, según dice la sentencia recurrida en el apartado 4º de su fundamento de derecho 2º, lo que siempre alegó la víctima y confirmó uno de los tres testigos antes referidos, siendo tal leve estado de embriaguez el que favoreció que, en el forcejeo entre ambos, Ildefonso lograra tirar al suelo a Andrés ; c) esta posición permitió que el luego acusado se colocara encima del cuerpo de la víctima, que quedó boca arriba sobre el pavimento, y pudiera golpear al así caído con la mencionada arma.

      Respecto de la corpulencia de ambos, nos dice la Audiencia Provincial (último párrafo del fundamento de derecho 4º) que "no era dispar, incluso acaso vencida hacia Ildefonso ". Tal frase, estimamos nosotros, da a entender que en la comparación entre las corpulencias de ambos había una cierta igualdad que, caso de no existir, pudieron ellos apreciar que la de Ildefonso superaría a la de Andrés . Entendemos que con el adverbio "incluso", que precede al otro adverbio "acaso" (que indica duda), se quiere decir que en tal comparación de corpulencias, en el supuesto de que hubiera de vencer una a otra sería la de Ildefonso la de mayor entidad. Si en un columpio de una barra apoyada en su centro, el columpio se vence hacia un lado, es claro que se vence hacia aquel que soporta mayor peso. Estimamos que no tiene razón el recurrente cuando, en el primero de los tres argumentos que utiliza en este motivo 6º para impugnar el abuso de superioridad apreciado en la sentencia recurrida, parte de una interpretación de la frase que hemos entrecomillado opuesta a la que acabamos de exponer. En todo caso, prescindimos de este elemento de la corpulencia, ya que el propio texto de la resolución impugnada comienza diciendo, respecto de este punto, que tales corpulencias no eran dispares.

    2. Asimismo concurre el segundo de tales cuatro requisitos. La conjunción de esos tres elementos antes referidos (arma, leve embriaguez y posición de la víctima al recibir los navajazos o puñaladas) hace que tal superioridad haya de reputarse de entidad suficiente para justificar la aplicación de esta agravante.

    3. También se halla aquí presente el requisito subjetivo: Ildefonso, cuando golpeó con su arma blanca a Andrés, conocía esos tres datos antes referidos constitutivos de su situación de superioridad.

      Hemos de aclarar aquí que esta superioridad puede ser buscada de propósito o simplemente aprovechada en el momento de la agresión, que es lo que ocurrió en el caso presente. Contestamos así al segundo de los argumentos esgrimidos en el escrito de recurso.

    4. Y en cuanto al último de tales cuatro requisitos, es clara asimismo su presencia en el caso que estamos examinando: a) Por un lado el delito de homicidio no exige como elemento del tipo el mencionado abuso de superioridad. b) Por otro lado, dada la forma concreta en que ocurrieron los hechos, hay que entender que también pudo producirse la muerte sin que necesariamente tuviera que utilizarse el arma blanca con el que el procesado agredió a su víctima ni tampoco arma de otra clase. Pudo matarle, por ejemplo, mediante estrangulamiento, presionando con sus manos en el cuello de Andrés que tenía a su merced boca arriba caído en el suelo y afectado por una leve embriaguez. Ciertamente hay muchas formas de matar a una persona, por lo que la segunda parte de este cuarto requisito en la práctica carece de relevancia. Véanse al respecto las sentencias antes citadas en las que esta sala apreció esta misma circunstancia agravante de abuso de superioridad por uso de arma blanca cuando la víctima se hallaba desarmada. Conviene precisar aquí que, de esos tres elementos constitutivos de la mencionada superioridad, el esencial y decisivo es el relativo a la tan repetida arma blanca utilizada por el procesado al agredir a Andrés .

      Hay que desestimar también este motivo 6º.

      III.

FALLO

NO HA LUGAR AL RECURSO formulado por Ildefonso, contra la sentencia que le condenó por delito de homicidio en grado de tentativa con la circunstancia agravante de abuso de superioridad, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizcaia con fecha once de noviembre de dos mil cinco, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.

Dada la situación de privación de libertad en que al parecer se encuentra dicho condenado, comuníquese por fax a la mencionada Audiencia Provincial el contenido del presente fallo. En su día se devolverá la causa con certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano José Antonio Martín Pallín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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