STS, 19 de Noviembre de 2012

Se articula el recurso por la acusación particular en tres motivos, todos ellos por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim . El primero de ellos por inaplicación o aplicación indebida del artículo 35 del Código penal Militar en su doble vertiente, tanto respecto de la real y efectiva valoración de los criterios a tener en cuenta para la determinación de la pena, como en lo que concierne a la exteriorización de las razones tenidas en cuenta por el Tribunal sentenciador a la hora de su individualización.

Es constante la jurisprudencia de esta Sala en la interpretación del art. 35 del Código Penal Militar y de las circunstancias que recoge el precepto, que exige tener en cuenta la personalidad del culpable, su graduación, función militar, naturaleza de los móviles que le impulsaron, gravedad y trascendencia del hecho en sí y su relación con el servicio o el lugar de su perpetración y la condición de no profesional del culpable, a los efectos de la graduación e imposición de la pena, exigiéndose un razonamiento de los mismos derivado del deber de motivación de las resoluciones judiciales; esto es, la atribución que se hace a los Tribunales para la fijación de la pena no constituye una especie de libre y omnímodo arbitrio, sino de discrecionalidad reglada o jurídicamente vinculada, en palabras de nuestra sentencia de 29 de septiembre de 2000 , dentro de la cual los conceptos y elementos que la ley establece para la aplicación de la pena constituyen normas de estricta observancia, conforme a pautas o patrones de valoración que deben ser explicitados racionalmente por el órgano sentenciador, a fin de que la tutela judicial no sea sólo nominal o teórica sino real y efectiva, por lo que el Tribunal ha de explicar razonadamente el discurso intelectual seguido para llegar a la conclusión final, el quantum de la pena impuesta.

La vía casacional elegida -infracción de Ley en lugar de quebrantamiento de forma-, determina que la Sala deba verificar exclusivamente si el Tribunal Sentenciador ha incurrido en "error iuris "; esto es, si la pena impuesta además de corresponder al marco legal, ha sido individualizada en correcta aplicación de los conceptos establecidos en el reiterado art. 35 CPM , y resulta por ello proporcionada a la culpabilidad, o bien se ha incurrido en cuantificación por defecto como se denuncia, por errónea acomodación de aquellos conceptos a los hechos procesales según consta en la relación probatoria, que resulta inamovible dado el cauce casacional utilizado.

Pues bien, la sentencia que ahora se recurre razona de manera bastante y racional, desgranando, tanto los factores desfavorecedores (persistencia en el tiempo) como los favorecedores (personalidad de la víctima, circunstancias concurrentes) tal como se desprende de la lectura del Fundamento de derecho octavo de aquélla, sin que se haya acudido a la fórmula estereotipada o calcada que puede ser utilizada en todo tipo de supuestos y que ha sido objeto de censura por esta Sala en múltiples ocasiones.

Así pues, tal como afirma el Ministerio Fiscal «resulta adecuada y equilibrada la proyección verificada por el Tribunal de instancia, desde ambas perspectivas; en primer lugar porque el art. 35 es un precepto general, que atribuye al Juzgador de instancia la facultad de imponer la pena correspondiente en la extensión que estime "adecuada" correspondiendo al mismo hacer una valoración en conjunto, de los factores concurrentes en el delito y en el culpable para hallar la adecuada proporción entre la concreta especificación de la infracción y la extensión de la pena que procede imponer y en segundo lugar, porque la individualización de la pena efectuada por el Tribunal a quo está debidamente razonada tal como exige el mencionado precepto».

Se desestima el motivo.

El segundo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , por inaplicación del artículo "103 del Código Penal ", (sic) en relación con un error en "la aplicación" (sic) de la prueba derivado de un razonamiento no ajustado a las reglas de la lógica y el sentido común, y en su consecuencia irrazonable. Violación de la doctrina jurisprudencial referente a la declaración de la víctima como prueba de cargo.

Este motivo prescinde totalmente del relato fáctico, por lo que se impone su desestimación. En realidad, la parte recurrente pretende un nuevo examen de la prueba conforme a sus propias razones, para llegar a una conclusión diversa de la adoptada por el Tribunal de instancia, pero todo ello sin contar con base alguna en el relato fáctico, lo que resulta totalmente inadmisible en un motivo casacional por infracción de ley. De otro lado, tampoco se cita documento obrante en autos que pudiera demostrar la equivocación del juzgador.

El Tribunal Militar Territorial segundo ha valorado de forma razonada el conjunto de la prueba practicada y ello es una potestad exclusiva que le corresponde y que ha de ejercitarse de manera soberana, con la exigencia de hacerlo de manera lógica y racional tal como acaece en el presente supuesto.

Se desestima el motivo.

Al igual que en el precedente motivo, sin ningún apoyo procesal, se articula el tercero al amparo del art. 849 1º LECrim , de los que planteó la acusación particular, aduciendo inaplicación o aplicación indebida de lo establecido en los artículos "106 del Código Penal" (sic ) y 110 3 º y 116 del Código Civil en cuanto al quantum indemnizatorio, entendiendo la Sala, que las referencias al Código Penal y al Código Civil lo son respectivamente al Código Penal Militar y al Código Penal.

Es doctrina reiterada de esta Sala y de la Sala segunda que el quantum de la indemnización por daños y perjuicios, es materia confiada exclusivamente a la discrecionalidad y prudente arbitrio de los Tribunales de instancia, no siendo revisable por vía casacional, donde sólo podrán atacarse las bases sobre las que se asienta la cifra indemnizatoria. Y también cuando ésta, rebasa, supera, o excede la reclamada por las partes acusadoras.

Y es lo cierto que la recurrente al articular el motivo refiere que, «esta cuestión es tratada en el fundamento séptimo de la sentencia. La responsabilidad civil derivada del delito tiene por objeto la reparación "total" del daño causado. En su consecuencia hay que atender al daño causado a fin de establecer el quantum indemnizatorio. La realidad del daño no es cuestión subjetiva sino objetiva. Existe o no existe, ¿se produjo en la Teniente Coral un daño o no se produjo? Se utiliza el perfil psicológico de la víctima para moderar el daño, atendiendo pues a la realidad del daño sino al conocimiento o no por parte del condenado de dicho perfil. Con este planteamiento no se repara totalmente el daño, con clara contravención de los preceptos citados debiendo estimarse la cantidad establecida en Sentencia como claramente insignificante y debiendo ser sustituida por la que esta parte estableció en su escrito de acusación».

Como pone de manifiesto el Excmo. Sr. Fiscal Togado, "de nuevo la recurrente se enfrenta a los hechos probados consignados en el apartado sexto fruto de una esclarecedora prueba pericial", describiendo la sentencia, en su Fundamento de Derecho séptimo, las bases que le llevaron a fijar la indemnización y que no resultan realmente atacadas, a salvo de las escuetas y genéricas alusiones anteriormente consignadas.

Se desestima el motivo y con ello el recurso de la acusación particular.

RECURSO DEL ACUSADO CAPITÁN DON Paulino .

Se estructura por el recurrente su recurso en seis motivos, que, tal como alega el Ministerio Fiscal, por razones de técnica procesal, alteraremos en su estudio, analizando en primer lugar los motivos quinto y sexto, por denunciarse quebrantamientos de forma y, seguidamente, los motivos primero, segundo y tercero en los que se invoca la vulneración de un precepto constitucional y, finalmente, el cuarto que se articula por infracción de ley.

El quinto de los motivos formulado por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.2º de la LECrim , "por cuanto que propuesto y admitido en el escrito de defensa, trasladar las actuaciones a la Abogacía del Estado, al considerar su papel de responsable civil subsidiario, no ha sido traído al presente procedimiento".

El Excmo. Sr. Fiscal Togado se opone al mismo, pues aún reconociendo la certeza de lo denunciado al constar en el folio 548 de las actuaciones que la representación letrada al evacuar el trámite conferido en el artículo 279 de la Ley Procesal militar , al formular su escrito de defensa, interesaba mediante otrosí que se diera traslado de las actuaciones a la Abogacía del Estado, por considerar y así lo hace constar en el apartado sexto de su escrito que "las hipotéticas responsabilidades civiles debieran ser asumidas por el Estado, personificado en el Ministerio de Defensa, ya que las conductas atribuidas a su patrocinado se desarrollaron en el transcurso del servicio". Y añade «Sin embargo, la Sentencia que se impugna condena, como único responsable civil al Capitán Paulino , en coherencia con lo solicitado por las acusaciones, constando en el Antecedente de Hecho cuarto de la citada resolución judicial que tanto el Fiscal Jurídico Militar, como la Acusación particular solicitaron exclusivamente la responsabilidad civil de aquél en las cuantías de 2000 y 4000 euros respectivamente, en concepto de daño moral (...) y sin expresa referencia a la subsidiariedad del estado en cuanto a su pago».

El artículo 48 del CPM dispone que el Estado es responsable civil subsidiario por los delitos que hubiesen cometido los militares en ocasión de ejecutar un acto de servicio, apreciado como tal en la sentencia, y, el artículo 128 de la Ley procesal militar previene que cuando en la instrucción del procedimiento aparezca indicada la existencia de la responsabilidad civil del Estado, se pondrá en conocimiento del órgano directivo de los Servicios Jurídicos del Estado, a efectos de personación en autos. Y es lo cierto que ni el Juez Togado instructor de la causa ni el Tribunal Militar Territorial segundo pusieron en conocimiento de la abogacía del estado, a efectos de su personación, la existencia del procedimiento.

Ocurre que en el presente supuesto se dan las siguientes particularidades a destacar: a) que tanto el Fiscal Jurídico Militar como la Acusación particular en sus escritos de conclusiones no exigieron la responsabilidad civil subsidiaria del Estado; b) que en el acto de la vista la defensa del acusado no interesó su suspensión para que fuera citado el representante del Estado, y si bien es cierto que el artículo 850.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , admite como motivo de casación la omisión de la citación del responsable civil subsidiario, el artículo 884 de la misma dispone en su número quinto la inadmisibilidad del recurso, en los casos del artículo 850, cuando la parte que intente interponerlo no hubiere reclamado la subsanación de la falta mediante los recursos procedentes o la oportuna protesta, como sucede en el presente caso en los que ninguna alegación se hizo a tal defecto por parte de la defensa en el acto de la vista oral, por el contrario, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales; y c) que no se ha causado ningún perjuicio ni indefensión al Estado porque en la sentencia no ha sido condenado como responsable civil subsidiario.

En definitiva, como sostiene el Ministerio Fiscal «Lo cierto es que la parte que invoca tal quebrantamiento formal como motivo casacional carece de legitimación activa al efecto, pues en todo caso los perjudicados por tal vicio in procedendo , serían bien el Estado, caso de haberse declarado su responsabilidad civil subsidiaria en la sentencia, por no haber sido citado, que no es el caso; bien la víctima, que pudiera verse privada de su derecho a cobrar el quantum reconocido por tal concepto en caso de insolvencia del condenado al pago, pero en ningún caso de éste último, que es el responsable único y directo a su satisfacción».

Finalmente recordar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto desde hace años, por todas STC 90/88 , 181/94 y 316/94 , que no basta la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa de peligro o riesgo.

Se desestima el motivo.

Se desarrolla el motivo sexto al amparo del artículo 851 de la LECrim ., por quebrantamiento de forma al considerar que se han consignado como hechos probados, conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

En el presente motivo se denuncia la inclusión en los hechos declarados probados de conceptos jurídicos susceptible de predeterminar el fallo, atribuyéndose este vicio en la sentencia a la expresiones "persistencia" y "sentimiento de humillación y menosprecio" contenidas en el hecho probado II, párrafo segundo: "El trato dispensado por el acusado a los tenientes nuevos que se incorporaron a la misma compañía a la vez que la teniente Coral fue de gran exigencia y de una presión similar que con la denunciante, pero en el caso de ésta se fue haciendo progresivamente más acentuado, hasta llegar a convertirse en persistente..." y, en el hecho probado VI, párrafo primero: " Los hechos descritos fueron percibidos por la Teniente Coral con un sentimiento de humillación y menosprecio hacia su persona, que en más de una ocasión le hizo llorar".

Es claro que el motivo no puede prosperar. Una declaración de hechos probados adolece del defecto que en este motivo se señala cuando en ella se adelanta el juicio o fallo al momento del discurso en que debe ser sentada la premisa fáctica, introduciendo en los hechos probados conceptos que, por una parte, están integrados en el núcleo esencial de la definición legal del tipo en que los hechos van a ser subsumidos y, por otra, tienen una naturaleza claramente jurídica por lo que su plena comprensión se encuentra sólo al alcance de los versados en derecho. Ninguna de estas características concurren en las expresiones a las que el recurrente quiere dar transcendencia de quebrantamiento de forma, pues ni en la descripción del delito de abuso de autoridad previsto en el art. 106 CPM -en que la conducta del recurrente fue incardinada- se contienen las palabras expresiones "persistencia" o, "sentimiento de humillación y menosprecio", ni las mismas pertenecen al lenguaje jurídico sino al coloquial o común pues ni tan siquiera pueden calificarse de cultas y por ello, su comprensión no supone esfuerzo intelectual alguno. A mayores, el recurrente debe saber, por la jurisprudencia que invoca al defender el motivo, que una expresión no es jurídica ni tan siquiera en los supuestos de que sea propia del lenguaje culto. El motivo sexto, en consecuencia, ha de ser terminantemente rechazado.

El primer motivo del recurso se hace al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de precepto constitucional, por entender que se ha vulnerado el art. 24.2 de la Constitución , en relación con el art. 9.3 de la misma, en lo concerniente a la tutela judicial efectiva que debe asistir a todo justiciable, en consonancia con lo recogido en el art. 147 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La tesis del recurrente para sostener la vulneración de los preceptos constitucionales invocados se sustenta en que la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 147 previene que las actuaciones orales en vistas y comparecencias se registrarán en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, por lo que ante su inexistencia en el presente procedimiento se priva a la Sala del conocimiento pleno de lo acaecido en el acto de la vista oral.

Asimismo entiende que el Acta del Juicio es insuficiente al efecto, al no plasmar en toda su extensión las sensaciones, reacciones y matices percibidos por el Juzgador de instancia, con la consecuente indefensión.

El derecho a la tutela judicial efectiva permite a los justiciables la posibilidad de acceder a Juzgados y Tribunales para hacer valer sus derechos e intereses legítimos, instar los medios de prueba que a su derecho interesen en el cauce de un proceso legalmente constituido (principio de legalidad procesal que conlleva el de igualdad de partes, sin sufrir indefensión) y obtener una respuesta, dentro de un plazo razonable que no ha de ser necesariamente acorde con las pretensiones de cualquiera de las partes. Dicha tutela judicial abarca, igualmente, el derecho a los recursos y a la ejecución del fallo.

El recurrente utiliza para apoyar su impugnación el art. 147 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual "las actuaciones orales se registrarán en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen". Esta norma, según el recurrente, no se habría cumplimentado en este caso.

El artículo 187 LEC (citado igualmente por el recurrente), en su párrafo 1, inciso primero, dispone que el desarrollo de la vista "se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o, si no fuere posible, solo del sonido, conforme a lo dispuesto en el artículo 147 de esta ley ", para seguidamente prevenir en el segundo párrafo que, "Si los medios de registro a que se refiere el párrafo anterior no pudieran utilizarse por cualquier causa, la vista se documentará por medio de acta realizada por el Secretario Judicial".

Por su parte, la Ley Procesal Militar en su artículo 320 dice que el "Secretario del Tribunal levantará acta de la sesión o sesiones de la vista, con expresa mención literal de lo que pidan las partes y hubiere acordado el Auditor Presidente. Al acta se incorporarán los medios técnicos de documentación y reproducción que, con las necesarias garantías de autenticidad a cargo del Secretario, se hubieren utilizado.

El acta se firmará por el Auditor Presidente, por el Fiscal Jurídico Militar, por los defensores de las partes acusadoras y acusadas y, por último, por el Secretario del Tribunal que dará fe.

Si el Fiscal Jurídico Militar y las partes no estuvieren conformes con su contenido, sin perjuicio de firmarla, podrán hacer constar por diligencia a continuación del acta los motivos en que se fundan sus protestas. Esta diligencia será firmada por el reclamante y el Secretario".

Como quiera que a tenor de la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal militar, la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sus disposiciones complementarias, serán aplicables a los procedimientos penales militares, que se regirán por dichas normas en cuanto no se regule y no se oponga ella, recordamos que, igualmente, el art. 743 de la LECrim ., según la redacción de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, dispone que "el desarrollo de las sesiones del juicio oral se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen", pero en su apartado 4 aclara que " cuando los medios de registro previstos en este artículo no se pudieran utilizar por cualquier causa, el Secretario Judicial extenderá acta de cada sesión, recogiendo en ella, con la extensión y detalle necesario, el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas ".

Ello significa que las leyes procesales citadas contemplan la posibilidad de prescindir de la grabación del juicio cuando los medios técnicos de registro no pudieran utilizarse por cualquier causa, en cuyo caso la elaboración de un acta por parte del Secretario suplirá la carencia de medios del juzgado con el fin de que no se suspenda la vista oral, operando así con el sistema tradicional en tanto no se disponga de los instrumentos necesarios.

Tampoco el recurrente hizo uso del artículo 320 de la Ley Procesal Militar formulando protesta ante la ausencia de los medios mecánicos de reproducción que ahora dice se debieron utilizar ni mostró disconformidad con el contenido del acta, por lo que carece de coherencia que ahora se queje de aquellas omisiones cuando estuvo en su mano el intento de solucionar el problema en el momento pertinente.

Finalmente, no puede olvidarse que el recurrente no ha deducido un recurso de apelación sino el extraordinario de casación, y consecuentemente, el Ministerio Fiscal recuerda, con cita de la doctrina de esta Sala, lo que venimos diciendo de manera invariable, esto es, "que existiendo prueba de cargo su apreciación incumbe exclusivamente al Tribunal de los hechos ( arts. 322 LPM y 741 LECrim ), sin que pueda pretenderse en el trance casacional obtener una revaloración del acervo probatorio, sustituyendo o desvirtuando el criterio axiológico del órgano jurisdiccional de instancia. Y hemos afirmado asimismo que cuando se trata de prueba personal, la testifical destacadamente, en que la percepción y la credibilidad dependen de la insustituible inmediación, de la que solo aquel Tribunal dispone; en estos casos habitualmente y a salvo las facultades de control sobre la prueba que al Tribunal Supremo corresponden, su valoración no forma parte del ámbito del Recurso de Casación ( Sentencias de esta Sala 04.11.2003 ; 21.05.2004 ; 31.05.2004 ; 07.06.2004 y recientemente en la 02.11.2004; y de la Sala 2ª 20 . 12.2002 ; 24.12.2003 ; 27.04.2004 y 25.06.2004 )" (Sentencia de 3 de diciembre de 2004 ).

Así las cosas, se desestima el presente motivo de impugnación.

El motivo segundo se deduce por infracción de precepto constitucional fundado en los artículos 852 de la LECrim , y 5 de la LOPJ , al haberse producido vulneración del art. 24.2 CE , en concreto del derecho a la presunción de inocencia.

Es doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala (por todas 4 de diciembre de 2007 y 11 de noviembre de 2009), que denunciada la presunta vulneración a la presunción de inocencia en casación, la función de esta Sala ha de constatar tan solo la existencia de prueba de cargo válidamente obtenida, esto es, prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada y en caso afirmativo que el Tribunal sentenciador no haya procedido a su valoración conforme a criterios no razonables, ilógicos, absurdos o arbitrarios.

Lo que no se autoriza en sede casacional es la sustitución de la valoración efectuada por el Tribunal sentenciador de la prueba de cargo apreciada con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados, coimputados o víctimas, así como los dictámenes periciales, por un nuevo análisis crítico del la totalidad de la prueba practicada, sustituyendo, de esta manera, la convicción objetiva, ponderada y y directa del órgano jurisdiccional. Por todas, Sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2007 , ..."No debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia, materia en la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo de la presunción de inocencia (cfr. en este sentido, Ss. de esta Sala de 25.11.2002, 14.02.2003, 21.10.2003, 4.11.2003, 15.03.2004, 4.03.2005, 15.12.2005, 10.02.2006 y 29.09.2006, entre otras muchas)".

En el presente caso, la pretensión del recurrente no es otra que la de reevaluar la prueba conforme a su propio y particular criterio, para llegar a una conclusión diferente de la del Tribunal de instancia, lo que resulta ajeno a este cauce casacional y al propio recurso de casación y como quiera que el Tribunal de instancia ha valorado de forma razonable y minuciosa la totalidad de la prueba practicada, testifical, documental y pericial, forzosamente el motivo ha de decaer.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero se ampara en el artículo 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional. La infracción de produce por vulneración del artículo 24.2 CE , en relación con los artículos 9.3 , 117.1 y 120 del mismo texto legal , al considerar que la motivación utilizada por el Tribunal para justificar la culpabilidad de mi patrocinado es, no solo insuficiente, sino que es " contraproducente " (sic).

La Sala, al igual que el Ministerio Fiscal, no llega a comprender la pretensión del recurrente en el presente motivo. Ahora bien como quiera que manifiesta que la motivación de la sentencia resulta insuficiente daremos respuesta al mismo.

En primer lugar decir que, tal como significa el Ministerio Fiscal, el motivo debiera haberse articulado como quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º LECrim .

El vicio sentencial que se denomina incongruencia omisiva o fallo corto, según la doctrina de esta Sala, lo comete el órgano judicial cuando deja de contestar a cuestiones jurídicas que constituyan pretensiones oportunamente deducidas por las partes, pero no en los casos en que el silencio incida sobre aspectos fácticos del debate procesal o meras alegaciones defensistas, ( Sentencias de esta Sala 23.02.1998 ; 26.03.1999 ; 02.06.2003 ; 20.11.2003 ; 14.03.2005 ; 06.06.2005 ; 10.06.2005 ; 04.07.2005 y 20.06.2006 , entre otras muchas). El Tribunal Constitucional, en Sentencia 25/2012, de 27 de febrero , ha considerado que el vicio de incongruencia, entendido como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia judicial. Asimismo, distingue entre la incongruencia omisiva o ex silentio que se produce cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas, directa o indirectamente, a su consideración por las partes, y la denominada incongruencia por exceso, incongruentia ultra petita que impide, por coherencia, que pueda darse más de lo solicitado o, la incongruentia extra petita que supone otorgar algo que no haya sido pedido, pues cualquiera de ellas conduce a un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes y, por ello, del objeto del proceso. Sin embargo, en ocasiones, ambas clases de incongruencia pueden presentarse unidas, concurriendo la llamada "incongruencia por error" que se produce, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, en aquellos supuestos en los que "por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquella sin respuesta" ( SSTC 15/1999, de 22 de febrero ; 124/2000, de 16 de mayo ; 211/2003, de 1 de diciembre ; 8/2004, de 9 de febrero , entre otras).

La doctrina de este Tribunal fija como requisitos necesarios para la casación de una sentencia por este motivo: a) que el silencio u omisión ha de constreñirse a cuestiones jurídicas y no de hecho, b) que la pretensión preterida se haya formulado, indubitadamente, en el momento procesal oportuno, c) que sea efectivamente una pretensión y no simples argumentaciones en su apoyo, d) que no se resuelvan en la sentencia bien directamente o de manera indirecta o implícita.

En el caso actual se puede afirmar, tras una lectura detenida del motivo, que no se dice por el recurrente cual ha sido la cuestión jurídica omitida, con excepción de lo que después se dirá, porque la sentencia ha dado respuesta a la totalidad de las pretensiones planteadas de manera adecuadamente motivada por el Tribunal de instancia como se desprende de los escritos de acusación y defensa y de la fundamentación jurídica de aquella, con independencia de que los razonamientos dados por el Tribunal de instancia no hayan sido conformes con lo pretendido por la defensa.

Ello no obstante, como el planteamiento del motivo resulta un tanto oscuro y tal como apunta el Fiscal Togado, «se infiere más bien que lo que persigue es la demostración de la ausencia de dolo en la conducta de su patrocinado en lo que al artículo 106 CPM se refiere, por la especial personalidad de la víctima que el acusado, por lo demás no conocía» se analizará separadamente en el siguiente motivo, sin que quepa apreciar la denunciada incongruencia omisiva, por lo que procede la desestimación del motivo.

El cuarto de los motivos se articula al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , por infracción de precepto penal de carácter sustantivo y normas de igual carácter, considerando los contenidos de los artículos 2 , 20 y 106 del Código Penal Militar .

La vía casacional elegida exige atenerse a los hechos declarados probados que resultan vinculantes para ésta Sala.

Debemos precisar en primer lugar cuales son los datos principales del relato fáctico que han motivado que el Tribunal sentenciador considere incursa en el precitado precepto la conducta del Capitán Paulino en el artículo 106 CPM , recogida en los hechos probados y que resultan ser:

- Que durante el periodo comprendido entre el 31 de agosto de 2005 hasta el 31 de agosto de 2007 la relación entre el acusado, Capitán de la Compañía y la denunciante que mandaba la 1ª Sección de la misma fue empeorando progresivamente.

- Que había enfrentamientos entre ambos.

- Que en los enfrentamientos, en ocasiones, la Teniente discutía las órdenes del Capitán, siendo recriminada por éste a veces con expresiones como "inútil", "inepta", "tonta", "que no te enteras de nada" o "no tienes ni idea".

- Que dichas "reprensiones" "se efectuaban unas veces en privado y a veces ante subordinados, "aunque sin buscar expresamente dichas ocasiones".

- Que el trato dispensado por el acusado a los Tenientes nuevos que se incorporaron a la Compañía a la vez que la Teniente Coral fue de gran exigencia y de una presión similar a la de aquella, pero que con ella se fue haciendo más acentuado, hasta llegar a convertirse en persistente.

- Que en momento determinado y durante unas maniobras en Toledo en marzo de 2006, y ante las objeciones que la citada teniente exponía al procesado en relación al control del armamento éste le dijo "haz lo que te salga del coño", que en leguaje procaz significa "haz lo que quieras".

- Que en otra ocasión y durante unas maniobras -que con mucha frecuencia realizaba la Unidad- le dijo "inútil", a causa de un disparo en ráfaga efectuado accidentalmente con fuego real por un soldado de su sección y que produjo una situación de peligro.

- Que en alguna ocasión el acusado dijo a la Teniente Coral "te voy a follar" en su significado vulgar de que iba a ser sancionada con un arresto.

- Que fueron percibidos por la teniente Coral con un sentimiento de humillación y menosprecio hacia su persona, que en más de una ocasión le hizo llorar.

- Que dicha percepción, se vio notablemente intensificada por la personalidad de la citada que se caracteriza, entre otros rasgos, por: no sentirse aceptada por los demás; temor a la desaprobación social; relaciones interpersonales superficiales; perfeccionismo; egocentrismo; inseguridad; sugestionabilidad; marcada tendencia a malinterpretar las intenciones de los otros, inhibiendo la hostilidad hacia los demás, con búsqueda narcisista de su aprobación; y sentido combativo de los propios derechos por encima de la realidad. Entre junio y octubre de 2008 le fue diagnosticado a la que fuera teniente Coral una reacción depresiva prolongada causándole un menoscabo leve (10%) en el funcionamiento global de la persona.

- Que dicho trastorno adaptativo tiene su origen a partir de su baja en las Fuerzas Armadas y como consecuencia de la puesta en su conocimiento de un Informe de Calificación Personal (en adelante IPEC) desfavorable.

- Que la personalidad paranoide de la teniente Coral ofrece la posibilidad, mas no la certeza, de que haya podido desajustarse progresivamente del modelo sociocultural específicamente militar, esto es, el predominio de la jerarquía, la disciplina y la acción conjunta sobre la individual.

Se trata ahora, en definitiva, de determinar si los hechos declarados probados tienen encaje en el tipo previsto en el artículo 106 del Código penal militar , por cuanto la parte centra la totalidad de su motivo en la inaplicabilidad del mismo y, en consecuencia, en la concurrencia de falta de tipicidad en orden a la subsunción de la conducta objeto de análisis en el citado precepto, conforme al cual se considera incurso en el mismo al "superior que tratare a un inferior de manera degradante o inhumana", llevando aparejada la pena de tres meses y un día a cinco años de prisión, al no considerar que los hechos probados reúnen los requisitos integrantes del tipo porque «conforme a la doctrina de la Sala para apreciar dicho delito es necesaria la existencia de un ataque a la persona que lesione su integridad moral de forma lo suficientemente grave como para que objetivamente pueda generarle sentimientos de humillación o vejación».

También mantiene la defensa (lo hizo en el motivo anterior y ahora damos respuesta), que el acusado no tenía intención de humillar a la Teniente Coral y, en consecuencia, afirma la inexistencia de dolo, ni genérico ni específico, según refiere, pues «obra con dolo quien, conociendo las circunstancias del tipo objetivo, quiere que directa o eventualmente que esta se realice», añadiendo que era desconocedor de la personalidad de la denunciante.

Este delito, según tenemos declarado, requiere "un atentado a la dignidad de la persona que lesione su inquietud moral de forma lo suficientemente grave para que, objetivamente, pueda generarle sentimientos de humillación o vejación". ( S. de esta Sala de 25 de noviembre de 1998 ); esto es, tal como dice la sentencia de 3 de noviembre de 2008, tras hacer un análisis exhaustivo del tipo tanto desde la óptica de la jurisprudencia de esta Sala, como del Tribunal Europeo de derechos humanos y del Tribunal Constitucional "para que la conducta del superior llegue a constituir un trato degradante incardinable en el artículo 106 CPM , el atentado a la dignidad de la persona que de lugar a la lesión de su integridad moral ha de llevarse a cabo, según la sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 2007 ", de forma lo suficientemente grave hasta el punto de generarle sentimientos de humillación o vejación, tal como los mismos han sido descritos en las sentencias del Tribunal Europeo de derechos humanos interpretativas del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (convenio de Roma, 4 de noviembre de 1950, ratificado por España en 4 de octubre de 1979).

En palabras de nuestra sentencia de 3 de mayo de 2006 , «El punto de referencia a propósito de lo que deba considerarse trato degradante sigue siendo el "Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales" ( art. 3º), así como los Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España que forman parte de nuestro derecho interno según disponen los arts. 10.2 y 96.1 CE ; y asimismo el art. 15 de la Constitución que proclama el derecho fundamental a la integridad moral sin que, en ningún caso, cualquier persona pueda ser sometida a tratos degradantes. Lo que deba considerarse como tal es concepto normativo relativamente indeterminado, respecto del que doctrina y jurisprudencia coinciden en destacar los dos elementos que lo componen, requirentes de la causación por el sujeto activo de tratos físicos o síquicos perjudiciales para quien los padece, que han de revestir un mínimo de gravedad cuya apreciación es cuestión no exenta de relativismo por su propia naturaleza, y de circunstancialidad en función del conjunto de los datos objetivos que concurran en el caso y los subjetivos o personales de la víctima, susceptibles de humillarla, envilecerla y quebrantar en el caso su resistencia física o moral que produzca en ésta como resultado sentimientos de temor, angustia o inferioridad. En tal sentido se han pronunciado Sentencias que podríamos denominar clásicas del TEDH interpretadoras del art. 3º del mencionado Convenio, de 18.01.1978; 25.04.1978 y 25.02.1982, y más recientes de fecha 10.05.2001 y 22.10.2002; del Tribunal Constitucional 120/1990, de 27 de junio ; 57/1994, de 28 de febrero ; y 116/1996, de 8 de julio ; de esta Sala 30.10.1990 ; 14.09.1992 ; 23.03.1993 ; 12.04.1994 ; 25.11.1998 ; 23.01.2001 ; 02.10.2001 ; 20.04.2002 ; 20.09.2002 ; 28.03.2003 ; 12.12.2003 ; 05.05.2004 ; 27.10.2004 y 13.07.2005; y de la Sala 2 ª de este Tribunal Supremo recaídas sobre todo a propósito de la figura delictiva del art. 173 CPC, 14.11.2001; 08.05.2002; 14.11.2003; 22.06.2004 y 13.07.2004», y, recientemente 16.02011, 18.11.2011, entre otras.

En lo que respecta al dolo exigible en este delito, hemos afirmado de manera constante y reiterada que «el delito del art. 106 del Código Penal Militar es un delito pluriofensivo que está encuadrado entre los contrarios a la disciplina, en el capítulo correspondiente a los abusos de autoridad. Pero eso no quiere decir que el único bien jurídico que protege sea esa virtud de la disciplina, que obliga tanto al inferior respecto al superior, como de éste a aquel. Por el contrario, además de ese bien jurídico, y quizá con importancia no menor, se tutela también en el precepto, como inexcusable derivación de los acuerdos y compromisos gestados en el seno de la Comunidad Internacional y a los que se ha obligado España, la dignidad de la persona y su integridad moral. Y la humillación que comporta el trato degradante, --que ha de ser considerada objetivamente, como lógica derivación de un comportamiento susceptible de vejar y humillar en las circunstancias en que se produce, y con independencia de las connotaciones puramente subjetivas de una determinada persona-- es independiente de la motivación concreta que pueda tener quien lo lleva a cabo. Así, para la apreciación del delito basta el dolo genérico, en virtud del cual el autor de los hechos sabe lo que hace y hace lo que quiere. Carece de razón el recurrente cuando cree que es preciso la concurrencia del dolo específico al que se refiere. El error de esa exigencia ha sido ya puesto de relieve por nosotros, entre otras, en sentencia de 23 de Marzo de 1993 » (por todas Sentencias de esta Sala de 25 de noviembre de 1998 , 17 de marzo de 2003 y 5 de mayo de 2004 ).

Pues bien, como fácilmente puede apreciarse, lo relatado en los hechos probados resulta ser una secuencia de incidentes que el Tribunal de instancia describe para, seguidamente, vaciarlos de relevancia penal. Efectivamente, en el factum declarado probado se aprecian dos bloques, uno integrado por el apartado II del primero de los hechos probados y otro, compuesto por los apartados III y V del mismo.

En el apartado II se describe que había una mala relación entre el acusado y la denunciante con enfrentamientos mutuos, en los que a veces la denunciante discutía las órdenes de su Capitán y como consecuencia de ellos, era reprendida ocasionalmente con los referidos insultos, tal como se colige, sin esfuerzo intelectual alguno, de la propia redacción dada a los hechos probados. La sentencia, a mayores, hace dos precisiones aclaratorias, la primera refiere que el trato dispensado por el Capitán a los Tenientes nuevos de su compañía "fue de gran exigencia y de una presión similar que con la denunciante" si bien con ésta, dice, fue más acentuado y persistente. En segundo lugar, que dicha conducta resultó ser consecuencia de la percepción por el acusado de un deficiente rendimiento profesional de la Teniente Mora "en relación con los demás oficiales a sus órdenes y en ningún caso a su condición de mujer".

En el segundo de ellos, el Tribunal de instancia utiliza la misma fórmula narrativa y así en el apartado III, refiere que en momento determinado y durante unas maniobras en Toledo en marzo de 2006, ante las objeciones que la citada Teniente exponía al acusado en relación al control del armamento éste le dijo "haz lo que te salga del coño", para seguidamente aclarar que en jerga común en ese entorno, así como otras de corte similar, significa "haz lo que quieras" y que en otra ocasión y durante unas maniobras -que con mucha frecuencia realizaba la Unidad- le dijo "inútil", explicando a continuación que lo dijo, "a causa de un disparo en ráfaga efectuado accidentalmente con fuego real por un soldado de su sección y que produjo una situación de peligro", y en el apartado V de los hechos probados, declara que en alguna ocasión el acusado dijo a la Teniente Coral "te voy a follar", precisando a continuación, "-jerga igualmente común- en su significado vulgar de que iba a ser sancionada con un arresto". Dichas expresiones tomadas en el contexto en que se produjeron, -los propios Juzgadores de instancia las califican de actos neutros y reconocen que estaban desprovistas de contenido sexista y ofensivo, aunque objetivamente resulten procaces e inadecuadas-, no tienen acogida en el tipo previsto en el art. 106 CPM y solamente demuestran una carencia de las más elementales normas de educación y buena crianza alejadas por completo del comportamiento exigible a un Capitán del Ejército de Tierra.

Por lo que hace referencia a los elementos subjetivos o personales de la víctima, el apartado VI del primero de los hechos de la sentencia, declara como probado que "los hechos descritos fueron percibidos por la Teniente Coral con un sentimiento de humillación o menosprecio", para seguidamente, declarar igualmente probado que "dicha percepción, se vio notablemente intensificada por la personalidad de la citada que se caracteriza, entre otros rasgos, por: no sentirse aceptada por los demás; temor a la desaprobación social; relaciones interpersonales superficiales; perfeccionismo; egocentrismo; inseguridad; sugestionabilidad; marcada tendencia a malinterpretar las intenciones de los otros, inhibiendo la hostilidad hacia los demás, con búsqueda narcisista de su aprobación; y sentido combativo de los propios derechos por encima de la realidad".

Finalmente, tampoco se desprende de los hechos probados que la conducta observada por el acusado con la teniente Coral "se hiciera más acentuada hasta llegar a convertirse en persistente". Efectivamente, razona el Tribunal que «el núcleo de la conducta está constituido por las conductas descritas en los números II, III y V del primero de los hechos probados, al proferir el acusado contra la teniente Coral expresiones, a menudo a gritos, tales como "inútil", "inepta", "tonta", "que no te enteras de nada" o "no tienes ni idea" o que "te voy a follar" en el sentido que iba a ser sancionada, sin importar que hubiese o no personal subordinado presente. Tales expresiones, que si bien de forma aislada constituirían lo que la doctrina ha calificado como actos neutros desde el punto de vista penal, llevados a cabo de manera reiterada, con el desprestigio que conlleva las veces que ocurrieron en presencia de otros, la mayor intensidad respecto a otros oficiales y que situó a la que las recepcionaba en una posición de humillación más acentuada, traspasa manifiestamente el umbral de gravedad exigido la doctrina (sic) para su plena incardinación en el tipo del artículo 106».

Este razonamiento no explica lo declarado probado en la sentencia. En primer lugar, porque según afirma el Tribunal aquellas expresiones carentes de relevancia penal, a su juicio, devienen delictivas al efectuarse de manera reiterada y, en segundo lugar, porque el trato dispensado a la teniente Coral "respecto a otros oficiales" la situó en una "posición de humillación más acentuada".

Pues bien, la afirmada persistencia o reiteración resulta contradicha en la propia descripción de los hechos probados cuando declara, en primer lugar, que la relación entre la denunciante y el acusado fue empeorando progresivamente , con enfrentamientos entre ambos en los que a veces la teniente discutía las órdenes del acusado, siendo recriminada por éste en reiteradas ocasiones con las aludidas expresiones. Ello quiere decir que los términos ofensivos se producían durante los enfrentamientos mantenidos por ambos, precisamente, cuando la referida oficial discutía las órdenes impartidas por su Capitán y era recriminada por ello. En segundo lugar, porque el Tribunal de instancia declara como probado que los tenientes recién llegados estaban sometidos a una presión similar a la de aquélla , y la afirmación de que la teniente estuviera sometida a una mayor presión que el resto de los oficiales resulta ayuna de la correspondiente descripción de los hechos, particularidades o circunstancias que avalen tal aserto. Finalmente, el Tribunal declara igualmente probado que «el único motivo de dicha conducta fue la percepción por el acusado de un deficiente rendimiento profesional de la teniente Coral en relación a los demás oficiales a sus órdenes y en ningún caso a su condición de mujer». Esta percepción subjetiva del acusado, declarada probada, en relación con la capacidad profesional de su subordinada, sin embargo, resulta corroborada por el apartado VII de los hechos probados de la sentencia recurrida donde se declara que, « Mediante resolución de la Junta de Evaluación Específica de carácter permanente, celebrada el día 10 de junio de 2007, constituida por cinco vocales -General Jefe de la Subdirección de Tropa y Reclutamiento, Coronel con destino en la Subdirección de Evaluación y Clasificación, dos Tenientes Coroneles de la Subdirección de Tropa y Reclutamiento y un Teniente Coronel de la Subdirección de Personal, acuerda por unanimidad declarar no idónea a la teniente Coral para contraer un nuevo compromiso con las Fuerzas Armadas.

Con carácter previo consta informe en el que se describe el rendimiento de la citada oficial de la siguiente manera: destaca únicamente por sus buenas condiciones físicas y amor al deporte, que intenta transmitir a sus subordinados, por el contrario, no sólo tiene muy escasos conocimientos técnicos, y sobre todo tácticos, sino que su interés por mejorarlos ha sido mínimo, ha dado muestras de falta de lealtad a superiores y subordinados, así como falta de compañerismo, lo que hace que su relación con la mayoría de los oficiales no sea demasiado buena.

La teniente Coral fue legalmente sancionada en tres ocasiones durante su destino en el Grupo de Regulares número 54».

Estos defectos de expresividad en los hechos probados que no reflejan de manera indubitada ni el elemento objetivo del tipo constituido por la gravedad mínima exigible en función de la circunstancialidad, prolijamente detallada en los términos expuestos, ni tampoco los elementos subjetivos o personales de la víctima, podrían ser subsanados, con las debidas cautelas y al amparo de alguna jurisprudencia favorable, acudiendo a su integración con los fundamentos de derecho.

Pues bien, ocurre que en el Fundamento de Derecho séptimo razona el Tribunal de instancia « Sin embargo en los hechos probados se recogió expresamente en el apartado VI, fruto de una esclarecedora prueba pericial, el perfil psicológico de la denunciante, cuyos rasgos, entre otros eran los siguientes: "no sentirse aceptada por los demás; temor a la desaprobación social; perfeccionismo; egocentrismo; inseguridad; sugestionabilidad; marcada tendencia a malinterpretar las intenciones de los otros, inhibiendo la hostilidad hacia los demás, con búsqueda narcisista de su aprobación; y sentido combativo de los propios derechos por encima de la realidad".

No puede pasar desapercibido el hecho de que lo que para unos (el teniente Germán y el entonces teniente Javier ) no hizo mella en su ánimo, al considerarlo normal e incluso motivo de orgullo (así lo manifestó el teniente Javier en el juicio) si lo hizo en el de la denunciante. En definitiva, la acción delictiva tuvo como destinataria una persona especialmente perceptiva a ese tipo de acciones, con tendencia a malinterpretar las intenciones de los otros, pero cuya circunstancia no era en absoluto conocida por el acusado,..» y continúa « A ello hay que añadir que no ha quedado plenamente acreditado, conforme al punto VII de los hechos probados, la relación de causalidad entre el trastorno depresivo y el delito, y sí con el hecho de su no renovación de compromiso con las Fuerzas Armadas.

Por último no podemos olvidar tampoco que algunas de las frases empleadas por el acusado eran de uso frecuente y común en el entorno en que se producían, lo que también disminuyen su efecto injurioso y menospreciativo. Y algunas como las contenidas en los puntos III, IV, y V, tienen sin duda un contenido soez o grosero, pero que entendemos que tienen cierta desvinculación de la acción general, delictiva calificada, sin perjuicio de su encuadre en responsabilidad de tipo disciplinario».

Por tanto, hay que concluir que los hechos probados describen una conducta carente de aptitud por sí misma para integrar el delito tipificado en el artículo 106 del Código Penal Militar , y, tampoco, los Fundamentos de Derecho ofrecen datos precisos ni una valoración de la prueba con el necesario rigor analítico que resulten incriminatorios, sino todo lo contrario.

Finalmente decir que no toda desconsideración o incorrección con los subordinados está criminalizada en el ordenamiento castrense como constitutivas de delito, al tener encaje muchas de esas conductas en la Ley de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, L.O. 8/1998, de 2 de diciembre, porque, en caso contrario, además de injusto, quebrantaría el principio de intervención mínima del derecho penal.

Es por lo que debe estimarse el motivo.

Ello no quiere decir que la conducta del Capitán Paulino no merezca un intenso reproche disciplinario porque si bien los hechos declarados probados no han sido considerados delictivos, es criterio de la Sala que no puede excluirse la relevancia disciplinaria de los mismos por los excesos verbales impropios de un oficial en el ejercicio del mando, al contemplar, el derecho disciplinario una serie de infracciones que tutelan aquellos bienes jurídicos, como son, a título meramente enunciativo, el art. 17 nº 2 ó el nº 22 del artículo 8 de la L.O. 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, sobre los que no nos corresponde realizar adicionales consideraciones por corresponderle a la Autoridad sancionadora conforme a su propio criterio y competencia,

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso de Casación 101/48/2011, interpuesto por la representación procesal de doña Coral , como acusación particular, contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2011 dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en el Sumario 25/02/09, por la que se absolvió del delito de abuso de autoridad, previsto y penado en el artículo 103 del Código penal Militar al Capitán del Ejército de Tierra don Paulino . Sin costas.

Asimismo, debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por la representación del Capitán del Ejército de Tierra don Paulino en el Recurso de Casación 101/48/2011, contra la sentencia 3 de febrero de 2011 dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en el Sumario 25/02/09, por la que se condenó a dicho Oficial como autor responsable de un delito de "abuso de autoridad", previsto y penado en el art. 106 del Código Penal Militar , sin circunstancias modificativas, a la pena de tres meses y un día de prisión, con sus accesorias legales. Sentencia que casamos y anulamos por ser contraria a derecho estándose a la segunda Sentencia que seguidamente se dictará. Y ello sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que pudiera haber incurrido el procesado por los mismos hechos. Sin costas.

Póngase esta Sentencia, y la que se dictará a continuación, en conocimiento del Tribunal sentenciador, al que se devolverán cuantas actuaciones elevó en su día a la Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil doce.

En el Sumario nº 25/02/2011, seguido por delito de "Abuso de Autoridad" contra el procesado Capitán del Ejército de Tierra don Paulino , DNI NUM000 , nacido el NUM001 .1974 en Sevilla, hijo de Miguel y María Auxiliadora; el Tribunal Militar Territorial Segundo dictó Sentencia con fecha 3 de febrero de 2011 en la que se condenó a dicho procesado, como autor responsable del expresado delito previsto y penado en el art. 106 CPM , la cual fue recurrida por éste habiendo sido casada y anulada por otra de esta misma fecha 19 de noviembre de 2012 de la Sala 5ª del Tribunal Supremo ; habiendo dictado segunda Sentencia su Presidente y los Magistrados que se mencionan, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez que expresa el parecer de la Sala conforme a los siguientes.

Por lo razonado en los Fundamentos de Derecho de nuestra Sentencia de Casación, que damos aquí por reproducidos, los hechos descritos no son constitutivos de delito y el recurrente debe ser absuelto.

DÉCIMO PRIMERO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,