STS, 14 de Noviembre de 2012

El día 7 de julio de 2011 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 848/2011 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Málaga, en los autos nº 238/2010, seguidos a instancia de Doña Sara contra el "Banco Pastor, S.A.", "Las Dunas Palace S.A.", "Las Dunas Park Managements, S.L.", "Residencia Las Dunas, S.L.", "Las Dunas Gardens, S.L.", Don Anton , y el Fondo de Garantía Salarial, habiendo sido citada Dª Celsa como Administradora Concursal sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, es del tenor literal siguiente: " Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Doña Sara , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº diez de Málaga de fecha 22/12/2010 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Doña Sara contra Banco Pastor, S.A., Las Dunas Gardens S.L., Residencia Las Dunas S.L., Las Dunas Park Management S.L., Anton , Las Dunas Palace,S.A., Administradora Concursal Doña Celsa y Fogasa sobre despido, y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida en el único sentido de que condenamos a las consecuencias, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida en el único sentido de que condenamos a las consecuencias del despido nulo a la empresa demandada Banco Pastor S.A. por existir sucesión de empresas, manteniendo la sentencia en el resto de sus pronunciamientos ".

La sentencia de instancia, de fecha 22 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Málaga , contenía los siguientes hechos probados: " 1º.- Dª Sara ha prestado servicios por cuenta y dependencia de las empresas Las Dunas Palace S.A., Residencia Las Dunas S.L. , Las Dunas Gardens, S.L. y Las Dunas Park Management SL, en el Hotel Las Dunas de Estepona, desde el 8 de septiembre de 2000, con la categoría profesional de jefa de lavandería, percibiendo un salario mensual bruto de 1.697,66 € incluida la prorrata de pagas extraordinarias. 2º El trabajador estuvo de alta en la Seguridad Social por cuenta de la empresa Las Dunas Management, S.A. desde el 10 de junio de 19 hasta el 31 de agosto de 1998, desde el 6 de noviembre de 1999 hasta el 5 de febrero de 2000, desde el 8 de febrero de 2000 hasta el 7 de marzo de 2000, desde el 8 de abril de 2000 hasta el 7 de septiembre de 2000 y desde el 8 de septiembre de 2000 hasta el 29 de febrero de 2004. Por cuenta de Las Dunas Palace, SA. estuvo en situación de alta en la Seguridad Social desde el 1 de septiembre de 2005. 3° Residencia Las Dunas, SA, es la titular del pleno dominio de la finca registral n° 7332 del Registro de la Propiedad número 2 de Estepona. Sobre esta finca está construido el hotel de cinco estrellas, gran lujo, Las Dunas de Estepona. Las Dunas Gardens, S.L. es la titular de la finca registral n° 51540 del Registro de la Propiedad número 2 de Estepona. Sobre esta parcela se ubica el complejo inmobiliario denominado Las Dunas Park. 4° En junio, julio y agosto de 2009, cuando estaba de alta en la Seguridad Social por cuenta de Las Dunas Palace, S.A. la nómina le fue abonada por Las Dunas Gardens, S.L. En enero de 2010, cuando estaba de alta por cuenta de Las Dunas Palace, S.A. la nómina le fue abonada por Residencia Las Dunas, S.A. 5° El 99,90% del capital social de la mercantil Las Dunas Palace, SA. pertenece a Residencia Las Dunas, S.A. Ambas mercantiles tienen el mismo domicilio y administrador, D. Anton , titular del 0,10 % de Las Dunas Palace, SA. El Sr. Anton es administrador único de Las Dunas Gardens, S.L, Residencia Las Dunas, SL, Las Dunas Palace, S.A. y Las Dunas Park Management, S.L, las cuales tienen el mismo domicilio social. 6° El 22 de septiembre de 2009 la Tesorería General de la Seguridad Social inició expediente de responsabilidad solidaria por deudas a la Seguridad Social entre Las Dunas Palace, S.A, Las Dunas Park Management, S.A y Residencia Las Dunas, SA. y contra D. Anton , por incumplimiento de obligaciones solidarias como administrador de las mismas. 7º El 13 de enero de 2004 se firma escritura de préstamo hipotecario por Residencia Las Dunas SA. y las Dunas Gardens, S.L. a favor de Banco Pastor S.A. La hipoteca recae sobre fincas registrales, entre las que se encuentra la finca 7332 del Registro de la Propiedad número dos de Estepona, en la cual se levanta el Hotel Las Dunas. La escritura obra al documento n° 7 del ramo de prueba de la codemandada Banco Pastor, S.A. y su contenido se da por reproducido. 8º Mediante escritura de fecha 2 de junio de 2006 se canceló parcialmente la anterior hipoteca sobre 34 de las 37 fincas inicialmente hipotecadas. La escritura obra al documento n° 7 bis del ramo de prueba de la codemandada Banco Pastor, S.A. y su contenido se da por reproducido. 9º El préstamo hipotecario resultó impagado tramitándose en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 3 de Estepona ejecución hipotecaria con el número 217/08. En fecha 6 de octubre de 2009 se dictó auto de adjudicación de las fincas registrales 7332, 37257 y 51532. El auto obra al documento n°8 del ramo de prueba de la codemandada Banco Pastor, SA. y su contenido seda por reproducido. 10º En procedimiento cambiarlo no 387/09, promovido por Corporación Financiera Iberoamericana, seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Estepona, se acordó el embargo de los bienes muebles del hotel siendo el depositario el D. Damaso . 11° El 10 de marzo de 2010 se extiende diligencia de toma de posesión en la ejecución hipotecaria n° 217/2008. El acta obra al documento n° 11 del ramo de prueba de la codemandada Banco Pastor, SA. y su contenido seda por reproducido. 12° Mediante auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil n° 2 de Málaga se acuerda el embargo de los bienes propiedad de D. Anton y D. Isidro , ordenando se proceda al embargo de los bienes muebles del Hotel Las Dunas de Estepona, designándose al propio Hotel Las Dunas depositario de los mismos. Esta resolución obra al documento n° 13 del ramo de prueba de la codemandada Banco Pastor, S.A. y su contenido se da por reproducido. 13° El 29 de abril de 2010 se dicta providencia en la ejecución hipotecaria 217/08 señalando plazo hasta 20 de mayo para retirar bienes que hubieren sido embargados. La providencia obra al documento n° 12 del ramo de prueba de la codemandada Banco Pastor, SA. y su contenido se da por reproducido. 14° El 14 de marzo de 2006 Residencia Las Dunas SA, como arrendadora, y Las Dunas Palace, SA, como arrendataria, suscriben un contrato de arrendamiento del Hotel, de diez años de duración, fijando un precio consistente en un porcentaje de los beneficios y, en caso de que no los hubiere, en la cantidad de 300.000,00 € más IVA anuales. El contrato obra al documento n° 3 del ramo de prueba de la administración concursal cuyo contenido se da por reproducido. 15° La empresa dejó de abonar el 30% de la nómina del mes de mayo de 2009, el 60% del mes de junio de 2009 y las mensualidades de julio de 2009, agosto de 2009 y septiembre de 2009. 16° Mediante resolución dictada en expediente 104/09, de fecha 23 de octubre de 2009, el delegado provincial de empleo autoriza a a empresa Las Dunas Palace, S.A. la suspensión de la relación laboral de 50 trabajadores desde el 23 de octubre de 2009 al 20 de febrero de 2010. En el acuerdo alcanzado entre empresa y trabajadores se pactó suspender la relación laboral con 50 trabajadores manteniendo la vigencia de 16 relaciones laborales correspondientes a trabajadores de servicios mínimos de mantenimiento de instalaciones, entre los cuales se encuentra la actora. El 19 de febrero de 2010 se dictó nueva resolución del delegado provincial de la consejería de empleo autorizando a la empresa Las Dunas Palace, S.A. la suspensión de la relación laboral de 50 trabajadores desde el 21 de febrero de 2010 al 31 de mayo de 2010. Mediante resolución de 23 de marzo de 2010, dictada en expediente 22/10, se autoriza la suspensión de la relación laboral con los 16 trabajadores restantes de la empresa hasta el 31 de mayo de 2010. 17° En fecha 31 de mayo de 2010 la mercantil Las Dunas Palace, SA. notificó al actor carta de despido de la misma fecha, la cual obra al documento n° 1 del ramo de prueba de la actora cuyo contenido se da por reproducido. En esta fecha la empresa procedió al despido de todos los trabajadores. 18° En fecha 21 de enero de 2010 el actor presentó papeleta de conciliación ante el órgano administrativo solicitando la extinción de la relación laboral por incumplimientos de la empresa. El acto, celebrado el 8 de febrero de 2010, finalizó con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa. La demanda de extinción se presentó el 25 de febrero de 2010. 19° En fecha 31 de marzo de 2010 el actor presentó papeleta de conciliación ante el órgano administrativo en reclamación por despido tácito. El acto, celebrado el 20 de abril de 2010, finalizó con el resultado de sin avenencia. La demanda por despido se presentó el 21 de abril 2010. 20° En fecha 23 de junio de 2010 el actor presentó papeleta de conciliación ante el órgano administrativo en reclamación de despido. El acto celebrado el 8 de julio de 2010 finalizó con el resultado de sin avenencia. La demanda por despido se presentó el 9 de julio 2010. 21° No ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores ".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Iº.- Se estima parcialmente la demanda. 2º.- Se absuelve a Banco Pastor, S.A. y a D. Anton de las pretensiones deducidas en su contra. 3º.- Se califica como nula la decisión de extinguir el contrato de trabajo. 4º.- Se condena a Residencia Las Dunas, S.L., Las Dunas Palace, S.A. y Las Dunaspark Management, S.L., a que readmita inmediatamente a Dª Sara con abono de los salarios dejados de percibir ".

El "Banco Pastor, S.A.", representado y defendido por el Letrado Don Álvaro Hernando de Larramendi Samaniego, mediante escrito con fecha de entrada al Registro de este Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2011, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 23-noviembre-2004 (rollo 6432/2003 ). SEGUNDO.- ÚNICO.- Al amparo del art. 205.e) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), por infracción de lo dispuesto en los arts. 44 y 55.11 del Estatuto de los Trabajadores (ET ).

Por providencia de esta Sala de 16 de febrero de 2012, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida, Doña Sara , representada y defendida por el Letrado Don Juan Flores Pedregosa y a "Las Dunas Palace, S.A.", representada y defendida por la Letrada Doña Celsa para que formalizaran su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 8 de noviembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La cuestión que plantea el presente recurso de casación unificadora versa sobre las condiciones legales exigidas para la sucesión de empresa, y consiguiente subrogación en la posición de empleador o empresario en las relaciones de trabajo, en los supuestos de adquisición mediante venta judicial de los bienes de una organización empresarial. Como se verá más adelante, se trata de un tema jurídico que ya ha sido abordado y resuelto por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en diversas resoluciones, entre ellas en la sentencia aportada para comparación en este procedimiento casacional.

2. - El precepto legal que regula más directamente la materia es el art. 51.11 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en la redacción anterior a la actualmente en vigor (contenida en la Ley 3/2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral). Dicha redacción anterior, que se remonta a la Ley 8/1980 y que se mantuvo en el texto refundido aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1995, es aplicable al caso por razones de derecho transitorio, dada la fecha de la demanda origen y de la adjudicación controvertida. La referida versión del art. 55.11 ET dice así: "En el supuesto de venta judicial de la totalidad de la empresa o de parte de la misma únicamente será aplicable lo dispuesto en el artículo 44 de esta Ley cuando lo vendido comprenda los elementos necesarios y por sí mismos suficientes para continuar la actividad empresarial".

3. - Lo " dispuesto en el artículo 44 de esta Ley " al que remite el art. 55.11 ET aplicable al caso es, en lo esencial, que 1) " el cambio de titularidad no extinguirá por sí mismo la relación laboral" y 2) " el nuevo empresario " queda "subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior". En el caso de la venta judicial, " nuevo empresario " sería, supuesto que se cumplan los requisitos fijados en el citado art. 51.11 ET , el adquirente beneficiario de la adjudicación; y empresario " anterior " el titular precedente de los bienes embargados y vendidos. Si bien se mira, los requisitos fijados en el art. 51.11 ET (redacción anterior a Ley 3/2012) están expresados en términos genéricos, cuya concreción exige una consideración atenta de las circunstancias de cada caso. En efecto, el objeto de la venta judicial ha de ser una " empresa " o " parte " de una empresa; conceptos, este último sobre todo (" parte " de una empresa) pero también el primero (" empresa "), que pueden ocasionar problemas de interpretación y aplicación de cierta envergadura. Por otra parte, lo " vendido " (es decir, los bienes de la empresa total o parcialmente adjudicados) ha de comprender " los elementos necesarios " y " suficientes " para " continuar la actividad empresarial "; valoración de suficiencia para el desarrollo de la actividad productiva que sólo se puede realizar completamente a la vista de la entidad y de la combinación de los bienes transmitidos. Además, tales elementos o bienes de producción han de permitir " por sí mismos " la continuidad de la marcha de la empresa, idea de continuidad también ocasionada a interpretaciones distintas, en cuanto que puede ser exigida con más o menos rigor o con más o menos flexibilidad en la apreciación del tracto directo en la actividad empresarial entre el empresario anterior y el adquirente de los bienes productivos.

1.- Las circunstancias relevantes para la decisión del caso de venta judicial de bienes empresariales que debemos resolver ahora constan detalladas en los antecedentes de hecho de la presente resolución. La sentencia recurrida ( STSJ/Andalucía, sede de Málaga, 7-julio-2011 -rollo 848/2011 ), estimando en parte el recurso de suplicación formulado por la trabajadora demandante contra la sentencia de instancia (SJS/Málaga nº 10 de fecha 22-diciembre-2010 -autos 238/2010) y extendiendo la responsabilidad sobre el despido nulo a la entidad bancaria ahora recurrente en casación por entender que se cumplían en el caso los requisitos legales de la sucesión de empresa descritos en el fundamento primero. Considera la Sala de suplicación, con remisión a otros sentencias dictadas por la propia Sala en litigios sobre la misma cuestión, que el objeto de la venta judicial fue una " explotación hotelera "; que el inmueble adjudicado en la ejecución hipotecaria era susceptible de ser explotado de manera inmediata al contar con la infraestructura necesaria para ello; que algunas de las causas o manifestaciones de la interrupción de la actividad hotelera (por ejemplo, corte del fluido eléctrico) carecían de entidad suficiente para impedir la reanudación de la misma; y que los elementos personales de la empresa, es decir sus empleados, estaban también a disposición de la misma una vez concluido el período autorizado de suspensión de los contratos de trabajo. No desconoce la sentencia de suplicación la doctrina unificada en materia de sucesión de empresa en supuestos de venta judicial; pero, tras citarla y describirla brevemente, llega a la conclusión de que no es de aplicación al caso enjuiciado.

2. - El recurso de unificación de doctrina interpuesto por el Banco Pastor aporta como sentencia de contradicción la STS/IV 23- noviembre-2004 (rcud 6432/2003 ). En lo que concierne a los requisitos legales exigidos en el art. 55.11 ET (redacción anterior a la Ley 3/2012) para que la adjudicación en venta judicial traiga consigo las consecuencias jurídicas prevista en el art. 44 ET , el objeto del litigio de esta sentencia de contraste es sustancialmente igual al de la sentencia recurrida. Se trata también en este caso del embargo y venta de edificios y bienes muebles anexos que constituían la sede física y los bienes productivos de una empresa (fábrica de productos dietéticos y alimenticios) en situación de quiebra. La adquisición y toma de posesión por parte de la adjudicataria se llevó a cabo en ejecución de un préstamo hipotecario. En el acto de toma de posesión se indicó a la entidad quebrada que debía proceder a la retirada de la " maquinaria ", de los " enseres " y de las " mercancías " propias de la explotación. En lo que concierne a los trabajadores, los dos actores del pleito de la sentencia de contraste recibieron, a raíz de la adjudicación, carta de despido suscrita por el comisario de la quiebra en la que se especificaba como causa del mismo la mencionada " resolución judicial " de adjudicación, siendo de notar que uno de ellos había permanecido en situación de suspensión del contrato de trabajo durante los meses anteriores al acuerdo de cese. Una diferencia apreciable entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste es que en esta última la actividad empresarial de preparación de productos alimenticios no se había interrumpido, ya que la fábrica estaba en funcionamiento el 19-07-2002, y la toma de posesión tuvo lugar el 29 del mismo mes y año. Pero esta diferencia no afecta a la contradicción, sino que la refuerza, en tanto en cuanto el requisito legal de continuidad de la actividad empresarial, muy dudosa en el caso enjuiciado, parece cumplirse prima facie en el litigio de la sentencia aportada para comparación. En conclusión, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, debemos entrar en la solución del fondo del asunto.

1. - La solución correcta de la cuestión controvertida es la contenida en la sentencia de contraste, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, el recurso del Banco Pastor debe ser estimado, siguiendo, en cuanto al fondo, la doctrina sentada por esta Sala, entre otras, en sus SSTS/IV 24-septiembre-2012 (rcud 3252/2011 ), 25-septiembre-2012 ( 3023/2011 ), 26-septiembre-2011 (rcud 4150/2011 ), 26-septiembre-2011 (rcud 3666/2011 ) y 6-noviembre-2011 (rcud 3669/2011 ), que asumimos por razones de seguridad jurídica acordes con la finalidad del recurso de casación unificadora.

2. - El razonamiento que conduce, en dichas sentencias, a la decisión adoptada puede exponerse en los siguientes pasos: 1) de acuerdo con la legislación comunitaria, seguida por la actual redacción del art. 44 ET (Ley 12/2001), el elemento característico de la sucesión de empresa es la transmisión " de una persona a otra " de " la titularidad de una empresa o centro de trabajo ", entendiendo por tal " una unidad de producción susceptible de continuar una actividad económica preexistente " ( STS/IV 23-noviembre-2004 , citada); 2) en el supuesto particular de la venta judicial, el art. 55.11 ET (redacción anterior a la Ley 3/2012) precisa que la venta judicial de bienes productivos exige, para ser considerada sucesión de empresa a efectos jurídico-laborales, la transmisión de un conjunto organizado de elementos materiales que sean suficientes " por sí mismos " para " seguir " con la " explotación empresarial " ( STS/IV 23-noviembre-2004 , citada); y 3) en el caso enjuiciado no cabe hablar en rigor de " continuidad " y de disponibilidad de la explotación empresarial puesto que, de un lado dicha explotación estaba interrumpida en el momento de la toma de posesión por parte del Banco Pastor del inmueble adquirido, y de otro lado los elementos materiales vendidos no bastaban por sí solos para la actividad empresarial de hostelería al no disponerse de los enseres atribuidos a la Corporación Financiera Iberoamericana mencionados en los antecedentes de hecho.

3. - En suma, como señala el Ministerio Fiscal en su razonado informe, si determinados " bienes muebles del establecimiento pertenecían a un tercero, los trabajadores habían visto sus contratos suspendidos y el edificio carecía de energía eléctrica, es difícil pensar que el hotel se encontraba en situación de explotación ", dotada de una organización empresarial operativa o en funcionamiento. A lo anterior hay que añadir un argumento que se apunta también en el dictamen del Ministerio Público: la adquisición en venta judicial de los bienes productivos se produce por hipótesis no por libre decisión de los sujetos implicados, sino " como consecuencia de un impago hipotecario ". Así las cosas, no parece factible una interpretación laxa de los requisitos legales establecidos en el art. 51.11 ET , cuyo fundamento último es el principio de libertad de empresa reconocido en el art. 38 de la Constitución . La referencia a " la totalidad de la empresa o parte de la misma " como objeto de la adjudicación, así como los requisitos de " suficiencia " de los elementos transmitidos y de continuidad o tracto inmediato, sin interrupciones significativas, entre la actividad del empresario anterior y del nuevo responden a esta lógica de libre iniciativa empresarial, según la cual solo se puede obligar a una entidad adquirente de bienes en venta forzosa a dedicar los bienes adquiridos a la misma actividad productiva anterior cuando se trata de una empresa en funcionamiento cuya continuación no encuentra obstáculo alguno; inexigencia de continuación de actividad productiva que corresponde apreciar sobre todo cuando, como sucede en el presente caso, el objeto social de la empresa adquirente (finanzas) no es el mismo que el de la empresa anterior (hostelería).

La sentencia estimatoria de unificación de doctrina obliga a resolver la cuestión planteada de acuerdo con el criterio doctrinal unificado sentado en la misma ( art. 226.2 LPL , aplicable al caso por razones cronológicas). Ello comporta en el presente asunto, casar y anular en el extremo ahora debatido la sentencia de suplicación recurrida y resolviendo el debate de suplicación, desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la citada trabajadora demandante en cuanto a la pretensión de extensión de responsabilidad por el despido nulo a la entidad bancaria ahora recurrente en casación, confirmando la sentencia de instancia en cuanto absuelve a la citada entidad bancaria de los pedimentos formulados en su contra en la demanda origen del presente procedimiento; sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.