STS, 16 de Noviembre de 2012

PRIMERO .- La sentencia que se impugna desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la inscripción de un aprovechamiento temporal de aguas privadas con un volumen máximo anual de 116.000 m3 para una superficie regable de 86,01 hectáreas, a la vez que concedía a la actora un plazo de 15 días para solicitar concesión que amparara la totalidad del aprovechamiento con un volumen máximo anual de 344.100 m3.

SEGUNDO .- La Sala de instancia desestimó el recurso interpuesto, en síntesis y por lo que aquí importa, sobre la base de las siguientes consideraciones.

Tras resumir la posición procesal de las partes procesales y seleccionar los hechos que consideraba relevantes, en el fundamento de derecho cuarto (tercero en la sentencia por error), una vez citado el marco jurídico de aplicación, declara que la cuestión central es la determinación del caudal acreditado por la parte como el efectivamente utilizado antes de la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985.

En este sentido señala la sentencia que aunque el Acta de la Confederación de 1991 indicara una superficie de riego de 1.500 has, y consumo de riego de 1.050.000 m3, ello no supone, sin más, que la parte haya acreditado la realidad de sus derechos anteriores a la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985, sino simplemente " que la parte manifiesta que ese es el caudal que utiliza y que ese caudal es, efectivamente, adecuado a la superficie de riego, con la salvedad además que consta al dorso sobre la posible realizacióndel, (sic)pozo después de 1987 y sin que la citada Acta pudiera reflejar la realidad existente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Aguas el 1 de enero de 1986 ".

Además, la sentencia destaca que el recurrente presentó " solicitud de concesión de aprovechamiento de aguas subterráneas para uso de regadío para una mayor superficie de 86,01 ha. y 344.100 m2 lo que supone la solicitud para concesión de modificaciones posteriores a la Ley de Aguas en aplicación del RD 1664/1998, como una ampliación de superficie de riego transformada con posterioridad a l.1.97 en las parcelas catastrales que refiere ".

Concluyendo la Sala como resultado de la valoración conjunta de la prueba que " no puede concluirse que tal y como pretende el recurrente en fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley de aguas se cultivase la superficie que se contempla en la ficha de 1991 ni se utilizase el caudal de agua que pretende, puesto que tanto la citada ficha, como los informes y las manifestaciones de los testigos no resultan prueba cierta de la situación existente en esa fecha , resultando por el contrario meras hipótesis , conjeturas o deducciones efectuadas a posteriori que no alcanzan a desvirtuar los hechos en los que se fundamenta la resolución impugnada ". Por lo que, " no cabe a la Sala más conclusión que la falta de prueba por la actora de los derechos que invoca, así como la adecuación a derecho de la resolución administrativa impugnada que debe, en consecuencia, mantenerse en su integridad, con desestimación íntegra de la demanda ".

TERCERO .- El recurso de casación se sustenta sobre tres motivos, los dos primeros formulados al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA , y el tercero por el artículo 88.1 c) LJCA .

El primer motivo reprocha a la sentencia la infracción de los artículos. 24 CE y 319 de la LEC por desconocer la fuerza probatoria de los documentos públicos y por apreciar la prueba documental practicada en autos con resultados absurdos. En concreto destaca que la superficie y volumen que persigue que se inscriba en el Registro de Aguas es aquel que resulta del Acta de 1991 de reconocimiento elaborada por la Confederación, que comprueba la explotación cuya inscripción se solicitó y que goza de la condición de documento público, que acredita la realidad de la explotación no el día de su práctica, sino al tiempo de la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985.

El motivo segundo, en sentido análogo al anterior, denuncia la infracción de la Disposición Transitoria Tercera de la citada Ley de Aguas , ya que la Confederación no puede ignorar sus propios actos a posteriori con el pretexto del empleo de la técnica de teledetección sosteniendo unos datos contrarios a la comprobación de 1991, cuando extendió la correspondiente acta de comprobación.

En el motivo tercero, reprocha que la Sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva, con vulneración del artículo 218 LEC , al no pronunciarse sobre la petición subsidiaria formulada en la demanda relativa a que si se entendiere que la modernización de los sistemas de riego suponían una variación de las características esenciales del aprovechamiento, se asignare a la explotación un volumen máximo de 600.000 m3 amparados por la oportuna concesión.

Por su parte, el Abogado del Estado considera que el recurso es inadmisible porque lo que pretende únicamente es combatir la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia. Además se indica que no concurren las infracciones normativas sobre las que se construye la presente casación.

CUARTO .- Antes de analizar los motivos de casación que vertebran este recurso hemos de rechazar la inadmisión opuesta por el Abogado del Estado. Este rechazo obedece a las siguientes razones. De un lado, las consideraciones que expone la parte recurrente no se limitan a reiterar y copiar de modo improcedente las formuladas en el escrito de la demanda. Y, de otro, no todas ellas van encaminadas, aunque debemos reconocer que una parte sustancial así es, a conseguir una nueva valoración de la prueba distinta de la efectuada por la Sala de instancia. Luego acotaremos el alcance de esta afirmación.

QUINTO .- La lógica procesal demanda el examen preferente del motivo tercero, por aducir un quebrantamiento de forma por infracción de las normas reguladoras de la sentencia ( artículo 88.1.c) de la LJCA ).

Concretamente se reprocha a la sentencia la incongruencia ex silencio, o incongruencia omisiva, porque no se pronuncia sobre una petición subsidiaria esgrimida en el escrito de demanda.

Ciertamente la incongruencia omisiva se produce, en síntesis, cuando se deja imprejuzgada una pretensión oportunamente planteada, o deja sin respuesta a los motivos o las cuestiones esgrimidas en el recurso contencioso administrativo.

Pues bien, nada de esto sucede en este caso, pues en la sentencia recurrida desestima la pretensión subsidiaria formulada en la demanda de inscripción de un volumen anual de 892.000 m3 al no haber acreditado la actora dicho caudal ---ni ningún otro--- como efectivamente utilizado antes de la entrada en vigor de la Ley de Aguas. Del mismo modo que se pronuncia sobre la pretensión de un volumen máximo de 600.000 m3 amparados por la oportuna concesión si se entendiere que la modernización de los sistemas de riego supuso una variación de las características esenciales del aprovechamiento, que se desestima al haber reflejado la sentencia, en el fundamento jurídico tercero, la constancia en el expediente administrativo ---en concreto, el 3 de diciembre de 2003 y el 10 de la diciembre de 2004--- de la solicitud de concesión de aprovechamiento de aguas subterráneas para uso de regadío para una mayor superficie de 86,01 ha. y 344.100 m3., que coincide exactamente con lo dispuesto en la resolución recurrida.

SEXTO .- Nos corresponde ahora examinar los dos primeros motivos casacionales articulados por el cauce de la letra d) del art. 88.1 LJCA , que trataremos conjuntamente por su estrecha conexión, pudiendo anticipar que no serán acogidos por las razones que a continuación expresamos.

Resuelta conveniente enmarcar las cuestiones suscitadas en estos motivos referenciando los requisitos legales y jurisprudenciales establecidos para la inscripción en el Registro de Aguas de aprovechamientos de aguas subterráneas calificadas como privadas por la legislación anterior a la Ley de Aguas de 1985. Nos referimos a la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Aguas .

Del contenido de la citada Disposición Transitoria Tercera resulta que el que pretende la inscripción en el "Registro de Aguas" como aprovechamiento temporal de aguas privadas procedentes de pozos o galerías de explotación, con la protección que esa inscripción comporta, debe acreditar su derecho a la utilización de ese recurso y la no afección, en su caso, a otros aprovechamientos legales preexistentes.

Esa acreditación corresponde al solicitante, como resulta de la STC 227/1988, de 29 de noviembre ---Fundamento Jurídico Octavo---, y así lo ha señalado esta Sala, entre otras, en Sentencia de 2 de noviembre de 2009 (recurso de casación nº 4241/2005 ), que ---con cita de la de 11 de noviembre de 2004 (recurso de casación nº 2835/2002 )--- indica, por lo que ahora importa: "...que la mencionada disposición transitoria tercera de la Ley 29/1985 impone al solicitante de la inscripción en el Registro de Aguas que allí se contempla la carga de la prueba con relación a los siguientes extremos: (1) su derecho a la utilización del recurso; (2) la no afección a otros aprovechamientos legales preexistentes; (3) los caudales realmente utilizados y (4) el régimen de explotación. Por lo demás, puede verse en nuestra sentencia de 27 de abril de 2009 (casación 11.340/04 ), y en los demás pronunciamientos que en ella se citan, que, como se deduce claramente de lo establecido en las disposiciones transitorias tercera y cuarta de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto , y artículos 189 a 197 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , el régimen jurídico del Registro de Aguas es diferente al del Catálogo, siendo distintos tanto los requisitos necesarios para el acceso como las consecuencias derivadas de la inscripción en uno u otro" . Este criterio se reitera en otra más reciente de 20 de mayo de 2011 (recurso de casación nº 4860/2007).

Respecto de estos motivos que examinamos, primero y segundo, aunque efectivamente cuestionan en parte la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, sobre lo que luego volveremos, conviene hacer una consideración sobre la comprobación, mediante acta de 24 de septiembre de 1991, que el recurrente hace valer en estos dos primeros motivos de su recurso de casación.

Interesa destacar, antes de resumir nuestra jurisprudencia al respecto en el fundamento siguiente, que lo que tal acta de comprobación pudo acreditar fehacientemente son las circunstancias existentes al momento de la visita de inspección, pero no en cuanto a la cuestión controvertida, es decir, a la determinación del caudal de agua utilizado con anterioridad al 1 de enero de 1986 que exige el regimen transitorio citado. Especialmente cuando en ese acta no se contiene razonamiento alguno que permita deducir que lo reflejado en la misma es extrapolable a la indicada fecha de 1 de enero de 1986.

SÉPTIMO .- En este sentido venimos señalando, y hacemos ahora un apretado resumen de nuestra jurisprudencia, en Sentencia de 10 de febrero de 2004 , que cita la Sentencia de 23 de marzo de 2004 (recurso de casación nº 6337/2001 ) respecto de la denominada "Acta de comprobación de datos de aprovechamiento", que en la misma se lleva a cabo una "confrontación sobre el terreno del aprovechamiento de aguas cuya inclusión (en el Catálogo de Aguas Privadas) ha solicitado ...", y en las que, por regla general, los representantes de la Administración no muestran oposición alguna a los datos y realidades del aprovechamiento que "in situ" comprueban y valoran , "no es un acto declarativo de derecho en el sentido que entiende la parte actora, que considera que para apartarse de ella hay que acudir al procedimiento de revisión regulado en el artículo 103 LPAC " . Añadiendo esa misma sentencia que, por el contrario, "se trata de un elemento de hecho a valorar por la propia Administración en el expediente administrativo" .

Más en concreto, respecto de la relación entre lo reflejado en el acta y el contenido de la solicitud de inscripción, en la Sentencia de 5 de abril de 2011 , recurso de casación nº 1508 / 2007, dijimos a propósito de tales actas que "Solo tiempo después ---en algunos casos, mucho después, como hemos podido comprobar--- la Administración visita la finca en la que los aprovechamientos se ubican, a los efectos de poder contrastar la realidad de lo declarado, mas, si bien se observa, con ello no se está validando o aceptando la realidad del momento ---muy anterior--- de la declaración, sino que se está comprobando la realidad del momento actual, pudiendo ocurrir que la misma (1) sea una realidad distinta de la declarada, que (2) incluso, coincida con la declarada tiempo atrás, o que (3) aun siendo coincidente con ella, sin embargo, la declaración entonces realizada no fuera coincidente con la realidad de entonces. Debemos, pues, insistir en que las actas de comprobación extendidas por el técnico de la Administración dan fe del aprovechamiento en el momento en que se produce la comprobación, pero no de que el aprovechamiento fuera anterior a 1986 ni de cuales fueran sus características en dicho momento" .

También en la Sentencia de 27 de junio de 2011 , recurso de casación nº 6111 / 2007, examinamos la valoración del acta de reconocimiento, así como el hecho de que en ocasiones anteriores esta Sala ---SSTS de 9 de junio de 2004 (recurso de casación nº 342/2002 ) y 20 de octubre de 2004 (recurso de casación nº 2722/2002 )--- había otorgado un valor prevalente a las actas frente a la prueba de teledetección, y ya advertimos que en aquellas sentencias el debate no venía referido al volumen del agua inscribible sino a la determinación de la superficie regable, aspecto éste en el que la constatación del técnico informante resulta más fácil de objetivar por más que ---al igual que en lo relativo al volumen de agua utilizado--- el dato deba venir referido no a la fecha en que se realiza la comprobación, sino a la de entrada en vigor de la Ley de Aguas.

En la Sentencia de 16 de noviembre de 2011 (recurso de casación nº 5361/2008 ), se señaló que "el acta de comprobación, aunque ciertamente tardío, no puede sino implicar un indicio de prueba de lo que en ese momento ocurría en la finca, mas no retrotraer sus efectos hasta la fecha de referencia, cuando resulta que no consta con claridad la situación agronómica de la finca en fecha 1.1.86" . Esta Sala se mostró de acuerdo con tal valoración, "pues lo que tal acta pudo acreditar fehacientemente son las circunstancias existentes en ese momento, pero no en cuanto a la cuestión controvertida, el caudal de agua utilizado con anterioridad al 1 de enero de 1986" .

Finalmente, en la reciente Sentencia de 31 de enero de 2012 (recurso de casación nº 1203/2008 ) declaramos que "tal acta no puede sino acreditar fehacientemente las circunstancias existentes en el momento en que se efectúa la visita de inspección, pero no en cuanto a la cuestión controvertida, esto es, el caudal de agua utilizado con anterioridad al 1 de enero de 1986" .

En consecuencia y, como correctamente señala la Sala de instancia, ese aspecto del acta es una mera conjetura o deducción que parte de una hipótesis no acreditada, como son la superficie cultivada y tipos de cultivos, que bien pudieron ser de otras características antes del 1 de enero de 1986.

OCTAVO .- Por lo que respecta a la prueba de la teledetección, esta Sala también ha tenido ocasión de pronunciarse sobre tal medio de prueba con motivo del elevado número de recursos de casación interpuestos como consecuencia de la solicitud de inscripciones de aprovechamientos de aguas subterráneas en el Registro o en el Catálogo en que los interesados que, como hemos indicado con anterioridad, corren con la carga de acreditar los consumos efectuados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Aguas, en los que, precisamente por tratarse de hechos acaecidos en años anteriores a la solicitud de inscripciones y ante las dificultades de los titulares del aprovechamiento de acreditar tales hechos, la utilización por parte de la Administración de tal medio de prueba se revela como un medio de prueba más, aunque especialmente idóneo, para acreditar tales hechos cuando es habitual que los peticionarios se encuentran con dificultades para acreditar tales consumos, dado lo inusual de que con anterioridad al año 1986 se instalaran contadores en los pozos.

Pues bien, en ninguno de los supuestos que ha examinado esta Sala hemos descartado, ab origine , tal medio de prueba, sino que por el contrario nuestra jurisprudencia lo admite y señala que ha de valorarse como una prueba más junto con el resto de las pruebas. Es el caso, sin ánimo de ser exhaustivos, de las SSTS de 11 de abril de 2004 (recurso de casación nº 2835 / 2002 ), 16 de noviembre de 2011 (recurso de casación nº 5214 / 2008), de 16 de noviembre de 2011 (recurso de casación nº 5361 / 2008 ), 27 de julio de 2011 (recurso de casación nº 2676/2008 ), 18 de enero de 2012 (recurso de casación nº 264/2009 ) y en la más reciente de 31 de enero de 2012 (recurso de casación nº 1203/2008 ).

En el presente caso, como consecuencia de los estudios de teledetección se constató que en periodo 1982-1986 las superficies integrantes de la explotación RO0042 no dieron respuesta de riego. Ante la ausencia de prueba creíble de los interesados, la Administración ha ofrecido para las fincas en cuestión cálculos generosos, aunque ha tratado de evitar agravios comparativos porque los mismos criterios se han utilizado en todos los expedientes, con aplicación de lo que denomina espíritu de prudencia . El mismo, en la interpretación que se le ha dado, lleva a asignar una dotación nunca superior a 1.250 m3/ha para las superficies de cultivo que no presentasen respuesta de riego utilizando técnicas de teledetección en el ámbito de la Unidad Hidrogeológica 08.29 "Mancha Oriental", pues se considera la cifra de 1.250 m3/ha el límite máximo de dotación de agua que puede recibir un cultivo sin que presente respuesta de riego utilizando técnicas de detección, y que en el caso concreto se incrementó en 8.500 m3 anuales para abastecer la existencia de un consumo doméstico adicional declarado por el interesado. Arrojando la suma de ambos conceptos un volumen anual de 116.000 m3, que fue lo que finalmente se inscribió como aprovechamiento temporal de aguas privadas en la Sección C del Registro de Aguas Públicas como anterior a 1986.

NOVENO .- Por lo demás, y sin entrar en la valoración de la prueba, cuando se pretende su sustitución por otra realizada en casación que, como resulta sobradamente conocido, no es motivo para casar la sentencia. Únicamente haremos una referencia a la misma en la medida que se aduce su carácter arbitrario o inverosímil.

La valoración de la prueba realizada en el recurso contencioso administrativo no lleva a un resultado inverosímil, ni resulta arbitraria, por no reconocer el volumen pretendido por la parte recurrente en su demanda. El volumen reconocido por la Administración en la resolución impugnada de 116.000 m3 anuales para su inscripción en la Sección C del Registro de Aguas Privadas, resulta de la documentación obrante sobre superficie de regadío y sus características, a través de los medios de teledetección empleados por la Confederación mediante fotografías tomadas de los satélites Landsat. La superficie de riego y el volumen de aguas inscribible se explican con claridad en el informe de la Confederación acompañado con el escrito de contestación a la demanda. Como decimos, en él se indica que las superficies integrantes de la explotación RO0042 no dieron respuesta de regadío en teledetección con anterioridad a 1986 , por lo que, de acuerdo con los cálculos de dotaciones para los regadíos de verano y primavera-verano y para las superficies "sin respuesta de regadío", resulta el volumen reconocido de 116.000 m3 anuales.

En consecuencia, han de desestimarse los motivos de casación por lo que no ha lugar al recurso.

DÉCIMO .- Procede, por tanto, imponer las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA . Si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la parte recurrida, procede limitar la cuantía de la condena en costas, en cuanto a los honorarios por defensa de la Administración recurrida, a la cantidad de 2.500 euros.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de "El Concejo de la Roda S.L.", contra la Sentencia de 23 de junio de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso contencioso-administrativo nº 34/2005 . Con imposición de las costas causadas en el recurso a la parte recurrente en los términos expresados en el último fundamento.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Maria del Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.