STS, 12 de Noviembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Noviembre 2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil doce.
Visto por esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación para la unificación de doctrina nº 86/12, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Virginia Lobo Ruiz, en nombre y representación de D. Ismael y Dª Celia , contra la sentencia de 30 de junio de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso-administrativo nº 891/09 , sobre responsabilidad patrimonial de la Administración por deficiente asistencia sanitaria. Intervienen como parte recurrida la Comunidad de Madrid, representada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, y QBE Insurance, representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril.
La Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó Sentencia el 30 de junio de 2011 , desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación presentada ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid por responsabilidad patrimonial de la Administración por la deficiente asistencia sanitaria prestada al hijo menor de los recurrentes en el Hospital Ramón y Cajal de Madrid con ocasión de una intervención quirúrgica de orquidopexia.
Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de D. Ismael y Dª Celia interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando que la sentencia recurrida es contraria a la jurisprudencia contenida en la Sentencia de 24 de marzo de 2011, dictada por esta Sala del Tribunal Supremo en el recurso de casación nº 984/09 , y en las Sentencias de 30 de abril de 2008 y 15 de diciembre de 2004, dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid y de Galicia en los recursos núms. 38/06 y 1210/01 , respectivamente, a cuyo efecto señala, en síntesis, que en todos los procedimientos las partes litigantes son un paciente y la Administración sanitaria, que en todos los casos se produjeron daños en las intervenciones quirúrgicas respectivas, y que, aunque existió consentimiento informado, la información fue deficiente, estimándose el recurso en las sentencias de contraste invocadas, y ello por entender que se ha vulnerado la lex artis ad hoc por no haber informado específicamente del riesgo que produjo el daño del paciente en cada caso, no pudiéndose entender que se ha prestado la debida información con la utilización de términos genéricos y sobre todo no pudiéndose entender incluida en la información genérica los riesgos concretos sobre los que no se ha informado y que han producido el daño reclamable. Invoca como infringidos pro la sentencia recurrida los artículos 10 de la Ley General de Sanidad , 106.2 de la CE y 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .
Por diligencia de ordenación de 27 de octubre de 2011 se tuvo por preparado -debe entenderse que por interpuesto- el recurso de casación para la unificación de doctrina y se dio traslado del recurso a las demás partes, alegándose por la Letrada de la Comunidad de Madrid, en primer lugar, que los recurrentes han incumplido la carga que establece el artículo 97.2 de la LRJCA y no ha efectuado una relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada, por lo que el recurso debe ser inadmitido, y en segundo lugar, que no concurre la identidad de hechos recogida por el artículo 96.1 de la LRJCA . La representación procesal de QBE Insurance alega que lo que pretenden los recurrentes es una revisión de la prueba practicada, tanto sobre la praxis como sobre la información facilitada antes de la intervención, y que entre la sentencia recurrida y las invocadas de contraste no existe la identidad exigida por el artículo 96.1 de la LRJCA .
Por providencia de 28 de diciembre de 2011 se acordó remitir las actuaciones a esta Sala, dictándose providencia de 24 de octubre de 2012 señalando para votación y fallo del recurso la audiencia del día 8 de Noviembre de 2012, fecha en la que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho,
Constituye exigencia reiterada de este Tribunal para entrar en el examen de los argumentos esgrimidos al amparo del recurso de casación para la unificación de doctrina que, como expresa el art. 96.1 LJCA 1998 , entre la sentencia que constituye su objeto y las aportadas de contraste concurran "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" pero "se hubiera llegado a pronunciamientos distintos".
Es importante subrayar que en este especifico recurso de casación no cabe una revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia. En este recurso se parte de los hechos que, como justificados, ha fijado la sentencia impugnada. La prueba constituye una cuestión absolutamente ajena a este recurso extraordinario ( STS de 29 de junio de 2005, recurso de casación para la unificación de doctrina 246/2004 con cita de otras muchas).
Triple identidad a la que antes se hizo referencia que habrá que examinar si se produce o no, ya que caso de no concurrir el recurso deberá ser desestimado. Por el contrario si se cumplen tales presupuestos, conforme al art. 98.2 LJCA 1998 , deberá estimarse el recurso, casar la sentencia objeto de recurso y resolver el debate planteado con pronunciamientos ajustados a derecho, modificando las declaraciones efectuadas y las situaciones creadas por la sentencia recurrida.
Pero, además de la triple identidad deberá cumplirse lo preceptuado en el art. 97 LJCA 1998 , es decir efectuar una exposición razonada de la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida a fin de que por este Tribunal se establezca cuál de los criterios opuestos que han mantenido los tribunales es el correcto. Por ello se dará lugar al recurso cuando se repute como criterio acertado el de la sentencia antecedente no cuando la tesis correcta sea la contenida en la sentencia que se impugna ( sentencia de 29 de junio de 2005 , con cita de otras anteriores).
No debe olvidarse que la finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina no es corregir la eventual infracción legal en que pueda haber incurrido la sentencia impugnada, sino reducir a la unidad criterios judiciales dispersos y contradictorios, fijando la doctrina legal al hilo de la cuestión controvertida ( STS 10 de febrero de 1997 ).
Por otra parte, el art. 97.2 de la Ley de la Jurisdicción exige que con el escrito de interposición se acompañe certificación de la sentencia o sentencias alegadas con mención de su firmeza o, en su defecto, copia simple de su texto y justificación documental de haberse solicitado aquella, por lo que la primera circunstancia que debe acreditarse, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, es la firmeza de las sentencias alegadas en las que, al parecer del recurrente, se contienen los pronunciamientos contradictorios con la sentencia recurrida, circunstancia que no ha sido acreditada en el presente caso en relación con la sentencia de 30 de abril de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , de la que sólo se aportó copia simple de la misma, y al reclamar la oportuna certificación, no indicó que se hiciese expresa mención de su firmeza, por lo que no nació la obligación de la Sala de instancia de reclamar de oficio la certificación solicitada.
Por lo tanto, únicamente pueden ser tenidas como sentencias de contraste la invocada de esta Sala del Tribunal Supremo, pues aunque tampoco se ha aportado certificación de su firmeza, incumpliendo lo preceptuado por el artículo 97.2 de la LRJCA , sin embargo es firme por ministerio de la Ley, y la invocada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, respecto de la que la certificación aportada sí acredita su firmeza.
Es cierto, como alega el Letrado de la Comunidad de Madrid, que esta Sala tiene dicho que los escritos de las partes deben ser presentados ante el Juzgado o Tribunal competente para conocer del asunto en el que aquéllos han de surtir efecto, y sin que pueda tomarse en consideración la fecha de presentación de los referidos escritos en las Oficinas de Correos, pues es jurisprudencia consolidada - Sentencias de 7 de abril de 1987 y 26 y 27 de marzo de 1996 y Autos, entre otros, de 9 de diciembre de 1997, 27 de abril y 17 de noviembre de 1998, 6 de abril y 18 de octubre de 1999, 9 de octubre de 2000 y 12 de marzo de 2001- la que declara la falta de eficacia de la utilización de los sistemas previstos en el artículo 66 de la Ley de Procedimiento Administrativo ( artículo 38.4 de la Ley 30/92 ) y, concretamente, la presentación de escritos forenses en las Oficinas de Correos, ya que los Tribunales no son órganos de la Administración Pública. Por ello, debe mantenerse como fecha de presentación del recurso de casación aquélla en que efectivamente dicho escrito tiene entrada en el Registro General del Tribunal al que van dirigidos.
En el presente caso la parte recurrente adjuntó al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, además de las copias simples de las sentencias de contraste invocadas, la justificación documental de que se habían solicitado dichas certificaciones, y si bien dichas solicitudes se efectuaron mediante escritos presentados en la Oficina de Correos el día 13 de octubre de 2011, no puede presumirse, en aras a la salvaguarda de la tutela judicial efectiva, que las mismas fueran extemporáneas, al no constar la fecha en que tuvieron entrada en los Registros Generales de los Tribunales a los que iban dirigidas.
Establecido lo anterior, y atendiendo a la doctrina expuesta en el Razonamiento Jurídico primero, procede concluir que no se aprecia la identidad precisa con el caso examinado, que como quedó transcrito, se refiere a la eficacia del consentimiento informado.
En efecto, la sentencia aquí recurrida, por lo que respecta al citado consentimiento informado, y tras transcribir el apartado 4 del documento de consentimiento informado para la intervención de orquidopexia de fecha 18 de octubre de 2007 ("... a pesar de la adecuada elección de la técnica y de su correcta realización pueden presentarse efectos indeseables, tanto los comunes derivados de toda intervención y que pueden afectar a todos los órganos y sistemas, como otros específicos del procedimiento como no conseguir el descenso testicular, por lo que podrá ser necesaria una nueva intervención, la aparición de hernia inguinal; la necesidad de realizar orquiectomía; la lesión de vasos espermáticos; la atrofia testicular; hemorragia incoercible, tanto durante el acto quirúrgico como en el postoperatorio, cuyas consecuencias son muy diversas dependiendo del tipo de tratamiento que haya de necesitarse, oscilando desde una gravedad mínima hasta la posibilidad cierta de muerte, como consecuencia directa del sangrado o por efectos secundarios de los tratamientos empleados; problemas y complicaciones derivadas de la herida quirúrgica (infección con diferente gravedad, dehiscencia de sutura -apertura-, fístulas permanentes o temporales, defectos estéticos derivados de alguna de las complicaciones anteriores o procesos cicatriciales anormales, intolerancia a los materiales de sutura que pueda llegar incluso a la necesidad de reintervención para su extracción, neuralgias - dolores nerviosos, hiperestesias -aumento de la sensibilidad- o hipoestesias -disminución de la sensibilidad-)" ), concluye que la perforación intestinal sufrida estaba prevista en el consentimiento informado: "El perito designado judicialmente considera en su dictamen que la perforación intestinal no es una complicación normal de la intervención de orquidopexia y que el paciente no está obligado a soportarla. El perito designado por la codemandada aseguradora entiende, por el contrario, que es una complicación propia de la cirugía, impredecible e inevitable, que no demuestra impericia o actuación quirúrgica incorrecta. Por su parte el informe de la Inspección Médica entiende que se trata de un riesgo o complicación previsto en el consentimiento informado. Este criterio de inclusión de tal resultado en el consentimiento se asume también por esta Sección, remitiéndonos a lo que se ha dejado expuesto en el anterior fundamento de derecho cuarto, cuando se alude en el documento suscrito por el padre del menor a "efectos indeseables...." .
La sentencia de esta Sala invocada de contraste, que examinaba la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos como consecuencia de una intervención de una discectomía L5-S1, que produjo una pequeña rotura del saco dural, de la que quedó una disfunción eréctil iatrogénica, concluye lo siguiente respecto del consentimiento informado: "En el caso que enjuiciamos la Sala de instancia en el transcrito fundamento jurídico cuarto de su sentencia, admite que hubo consentimiento informado, pues, en el folio 56 del expediente, consta la posible complicación de la intervención quirúrgica: "lesión de algún nervio en las maniobras propias del acto quirúrgico". No compartimos este razonamiento del Juzgador de instancia, pues el formulario impreso -y por tanto ciclostilado- utilizado y firmado por el paciente para la práctica quirúrgica de "laminectomía más disectomía por hernia discal", no contiene una información precisa y detallada de las posibles consecuencias adversas y gravísimas secuelas que se le ocasionaron por la intervención quirúrgica, dado que en aquel impreso estrictamente se contemplaba una posible lesión de algún nervio en las maniobras propias del acto quirúrgico. Con esta deficiente información se privó al recurrente de sustraerse a la intervención quirúrgica practicada, privándole su derecho a decidir sobre la conveniencia o no, de someterse a una operación no exenta de considerables riesgos como lo demuestran los efectos que a consecuencia de tal información sufrió el paciente" .
Y la sentencia del Tribunal Superior de Galicia, ante las alegaciones de la parte recurrente de que no se le informó debidamente de los riesgos de paresia del nervio ciático poplíteo externo y que dicha lesión le ha sido producida por el yeso y vendaje colocados tras la intervención quirúrgica de osteotomía varizante de tibia izquierda, concluye que "En el caso de autos en el genérico contenido del documento de consentimiento informado (folios 30 y 31 del expediente) ninguna referencia se hace al riesgo anteriormente mencionado, a diferencia de la mayor minuciosidad que se muestra en el relativo a la anestesia, sin que exista base alguna para deducir que se haya informado sobre aquel riesgo, demostración que corria a cargo de la Administración, que bien pudo intentar completar la prueba acreditando que verbalmente se completó la información, lo que no hizo, por lo que tal ausencia de prueba sólo a ella puede perjudicar. Pero es que, al margen de ello, en el caso presente la paresia nerval fue causada por un acto negligente cual la compresión prolongada de la escayola, por lo que el consentimiento tampoco podia cubrirla, aparte de que ya resulta dificilmente concebible que dicha parálisis del nervio entrañe un riesgo común de las operaciones de genu lagum. Lo que, desde luego, resulta claro es que en este caso el actor no está obligado a soportar dicha paresia del nervio, por lo que concurre la antijuridicidad del daño que pretendia excluirse" .
Por lo tanto, a tenor de lo señalado en modo alguno puede entenderse que concurre una contradicción que sea merecedora de unificación, pues la sentencia recurrida y las invocadas de contraste parten de hechos diferentes, siendo distintas las intervenciones quirúrgicas a las que fueron sometidos los recurrentes y distintos también los daños ocasionados por dichas intervenciones, como también son distintos los contenidos de los consentimientos informados de cada caso y, en consecuencia, lo que esencialmente impide que este recurso pueda prosperar es que la conclusión que se alcanza en la sentencia recurrida y en las invocadas de contraste, expresado en sus diferentes fallos, obedece a una valoración de la prueba singular y específica en cada caso, que no puede ser objeto de unificación.
En efecto, lo que se cuestiona por la parte es la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, que se pone en relación con otros supuestos en los que concurren distintos hechos y elementos de prueba valorados por los diferentes Tribunales, de manera que el distinto resultado del proceso y consiguientes pronunciamientos judiciales, son fruto de los diversos hechos fijados por el Tribunal de instancia en su función de valoración de la prueba y no implican una contradicción ontológica en los términos a que se refiere la jurisprudencia antes citada, pues la diferencia en los pronunciamientos aparece justificada como respuesta a las concretas circunstancias concurrentes en cada caso, de manera que tal diferencia no responde a una diversa y contradictoria interpretación de la norma, cuya corrección constituye el fundamento y objeto del recurso de casación para la unificación de doctrina, sino a la específica valoración de las pruebas, que justifica la divergencia en la solución adoptada y que, por lo tanto y como se ha indicado antes, no permite plantear este recurso excepcional y subsidiario.
La desestimación del recurso interpuesto determina, en aplicación del art. 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de una condena en costas, fijándose en mil ochocientos euros (1.800 ) la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto por lo que a honorarios de letrado de cada una de las contrapartes se refiere.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
No haber lugar al recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la representación de D. Ismael y Dª Celia contra la sentencia de 30 de junio de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso-administrativo nº 891/09 , que queda firme; con condena a los recurrentes en cuanto a las costas causadas, con la limitación establecida en el último fundamento jurídico.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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