ATS, 25 de Octubre de 2012

PRIMERO .- Por la representación procesal de Dª. Raquel , D. Enrique , D. Imanol , D. Nazario , Dª. Apolonia , Dª. Eulalia , Dª Modesta , Dª. Marí Jose , D. Carlos Ramón , Dª. Concepción , Dª Laura , D. Arturo , D. Elias , D. Humberto , D. Narciso , Dª. Marí Luz , D. Jose Carlos , Dª. Daniela , Dª. Lucía y D. Amadeo ; y por el letrado de la Junta de Andalucía, en la representación que ostenta, se han interpuesto sendos recursos de casación contra la Sentencia de 24 de octubre de 2011, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso nº 1438/2010 , relativo a la Orden de 8 de abril de 2010 de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía por la que se convoca concurso público para la adjudicación de oficinas de farmacia.

SEGUNDO .- Mediante providencia de 17 de mayo de 2012 se acordó conceder a las partes un plazo de diez días para formular alegaciones sobre la concurrencia de las posibles causas de inadmisión de los recursos, siguientes:

- En cuanto al recurso interpuesto por la representación de Dª. Raquel y otros, por no haberse justificado en el escrito de preparación del recurso que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia impugnada ( artículos 89.2 y 93.2.a) de la LRJCA ).

- En cuanto al recurso interpuesto por la representación de la Junta de Andalucía, y por lo que respecta a los motivos primero a tercero del recurso, por no haberse justificado en el escrito de preparación del recurso que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia impugnada ( artículos 89.2 y 93.2.a) de la LRJCA ), y por carecer manifiestamente de fundamento, por cuanto los términos en que se han formulado revelan que lo cuestionado en el proceso son normas de Derecho autonómico ( artículo 93.2.d) de la LRJCA ).

Dicho trámite ha sido evacuado por las partes.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho , Magistrado de la Sala

PRIMERO .- La Sentencia que ahora se recurre en casación estima parcialmente el recurso formulado por la representación de Dª. Raquel , D. Enrique , D. Imanol , D. Nazario , Dª. Apolonia , Dª. Eulalia , Dª. Concepción , Dª. Modesta , Dª. Marí Jose , D. Carlos Ramón , Dª. Laura , D. Arturo , D. Elias , D. Humberto , D. Narciso , Dª. Marí Luz , D. Jose Carlos , Dª. Daniela , Dª. Lucía y D. Amadeo , contra la Orden de 8 de abril de 2010, de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, dictada en desarrollo de lo previsto en la disposición final segunda de la Ley 22/2007, de 18 de diciembre , de farmacias de Andalucía, y declara nulos los artículos 4.5, 7.3 y 19.1 de la citada Orden.

SEGUNDO .- Comenzando por la causa de inadmisión que afecta al recurso de casación interpuesto por la representación de Dª. Raquel y otros, relativo a su defectuosa preparación por falta de juicio de relevancia, debe recordarse que es pacífica y uniforme la doctrina jurisprudencial que ha declarado en multitud de resoluciones -de innecesaria cita por su reiteración- que el juego conjunto de los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley de la Jurisdicción implica que cuando se pretenden impugnar en casación las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, y el recurso de casación se fundamenta en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate ( artículo 88.1.d] LRJCA ) en el escrito de preparación ha de anticiparse la interposición del recurso por ese específico motivo, más aún, no sólo ha de anunciarse el motivo sino que también ha de justificarse suficientemente que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia. La misma jurisprudencia ha puntualizado que esta carga procesal sólo es exigible respecto de las sentencias susceptibles de casación dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y no es de aplicación respecto de las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ni por supuesto respecto de los Autos.

En definitiva, se precisa para que sean recurribles las Sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia -todas, con abstracción de la Administración autora de la actuación impugnada- que, además de ser susceptibles de casación por razón de la materia o la cuantía del asunto, concurran los siguientes requisitos: A) Que el recurso de casación pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido; B) que esas normas, que el recurrente reputa infringidas, hubieran sido invocadas oportunamente por éste o consideradas por la Sala Sentenciadora; C) que el recurrente justifique en el escrito de preparación del recurso que la infracción de las mismas ha sido relevante y determinante del fallo de la Sentencia.

TERCERO .- En el caso en examen, sin embargo, el escrito de preparación del recurso presentado por la representación de Dª. Raquel y otros, no se ajusta a lo dispuesto por aquel juego de los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley de la Jurisdicción , en la medida que no se ha realizado justificación alguna de la relevancia y determinación que las normas citadas como infringidas, han supuesto en el fallo de la sentencia.

Así, el escrito preparatorio expresa: "El motivo en que ha de fundarse el recurso de casación es el siguiente; en base al artículo 88.1.d) de la LRJCA por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en relación con el artículo 86.4 del mismo cuerpo legal por infracción de las siguientes normas:

1. Artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , que reconoce el derecho de establecimiento en los países de la Unión.

2. Constitución Española de 1978:

   Artículo 14 que reconoce el derecho a la igualdad.

   Artículo 36 que regula el ejercicio de las profesiones tituladas.

3. Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad:

   Artículos 88 y 89, reconocimiento de la libertad de empresa y ejercicio libre de la profesión sanitaria.

   Artículo 103 en cuanto al carácter de las oficinas de farmacia y la propiedad de las mismas.

4. Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia:

   Artículo 1.1, la oficina de farmacia como establecimiento sanitario de interés público, siendo el farmacéutico un profesional titulado, en relación con el artículo 36 de la CE de 1978 y la STC 42/1986 .

   Artículo 4 referente a la transmisión de las oficinas de farmacia. "

   En consecuencia, cabe concluir que no se ha efectuado el juicio de relevancia legalmente exigido, por lo que el recurso debe ser inadmitido por defectuosa preparación, de conformidad con los artículos 86.4 y 89.2 en relación con el 93.2.a) de la LRJCA .

   Las alegaciones presentadas por la recurrente en el trámite de audiencia carecen de toda virtualidad dado que, contrariamente a lo que manifiesta la parte, no se ha realizado en el escrito de preparación el mínimo razonamiento de cómo, porqué y de qué forma la sentencia ha infringido las normas invocadas, habiéndose limitado la recurrente a enunciar los preceptos que consideraba vulnerados por la sentencia de instancia y a realizar un escueto resumen de su contenido. Por otro lado, los razonamientos que ahora sí incluye en el escrito de alegaciones no pueden permitir superar el trámite de admisión puesto que como ha dicho reiteradamente esta Sala (por todos, ATS de 24 de febrero de 2011, rec. 5076/2010 ) la inobservancia del artículo 89.2 LRJCA afecta a la sustancia del escrito de preparación, al no tratarse de un defecto formal, razón por la que no puede subsanarse en actuaciones posteriores -como es el trámite de audiencia del artículo 93.3 LRJCA - sin desnaturalizar su significado.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 93.5 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , la inadmisión del recurso comporta la imposición a la recurrente, de las costas causadas a su instancia.

   CUARTO .- En cuanto al recurso de casación interpuesto por la representación de la Junta de Andalucía, la recurrente ha anunciado en el escrito de preparación que el recurso se interpondrá fundado en el artículo 88.1.d) LRJCA por infracción del principio de reserva de ley y de la jurisprudencia dictada al respecto, por infracción de los artículos 9.3 de la CE y 2.3 del Código Civil , por vulneración de la jurisprudencia emanada sobre el favorecimiento de la condición de desempleado y por infracción del artículo 31 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y de la jurisprudencia emanada sobre el mismo. Finalmente, la parte señala que al amparo del artículo 88.1.a) se considera incorrecta la argumentación de la sentencia " conforme a la cual debe ser acogida la impugnación « para que las Delegaciones Provinciales no caigan en la tentación de instalar farmacias en distintas zonas a las adjudicadas, en aras de la proximidad de instalación» pues supone unexceso de jurisdicción" . Este último motivo no ha sido desarrollado en el escrito de interposición del recurso.

   QUINTO .- Comenzando por el análisis del motivo primero del recurso de casación, la parte recurrente anuncia en el escrito preparatorio del recurso que la sentencia ha infringido, por indebida aplicación, el principio de reserva de ley, así como las sentencias del Tribunal Constitucional 80/1983 y 109/2003 , " que admiten la posibilidad de reglamentos autonómicos que aborden la ordenación farmacéutica siempre que se muevan, como sucede con la orden de 8 de abril de 2010, dentro del marco de la normativa básica estatal (...)" . Por otro lado, la parte entiende " incorrecta la interpretación del principio de reserva referido al ejercicio de las profesiones tituladas realizado por la Sala. La interpretación constitucional del ámbito reservado a la ley en la regulación de las profesiones tituladas, ex artículo 36 de la Constitución , contenida en las sentencias del Tribunal Constitucional número 83/1984 (RTC 1984 , 83 ), 42/1986 , 93/1992 y 111/1993 (RTC 1993, 111), atribuye a la ley, sin admitir otras remisiones o habilitaciones a la potestad reglamentaria que las ceñidas a introducir un complemento de la regulación legal que sea indispensable por motivos técnicos, o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia Ley la regulación de: a) la existencia misma de una profesión titulada, es decir, de una profesión cuya posibilidad de ejercicio quede jurídicamente subordinada a la posesión de títulos concretos, b) los requisitos y títulos necesarios para su ejercicio y c) su contenido, o conjunto formal de las actividades que la integran ". Señala en esencia la recurrente, que la reserva de ley en esta materia alcanza a dichos concretos ámbitos de forma que el resto de cuestiones puede ser ordenado a través de normas reglamentarias.

   Pues bien, para abordar el análisis de la causa de inadmisión opuesta de oficio por esta Sala en la providencia de 17 de mayo de 2012, debe insistirse en que las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo son recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en la infracción de normas del derecho estatal o comunitario europeo que sean relevantes y determinantes del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( artículo 89.2 en relación al 86.4 de la Ley jurisdiccional ).

   Igualmente, es preciso tener presente que, doctrina reiterada por esta Sala (entre otras muchas, STS de 30 de enero de 2008 - rec. 6555/2004 - y 3 de mayo de 2010 -rec. 576/2005 -), ha señalado que la competencia de este Tribunal para conocer recursos de casación contra las sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia se limita a dos situaciones: 1º cuando el derecho autonómico reproduzca derecho estatal de carácter básico y, 2º cuando se invoque la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre un precepto de derecho estatal, aunque no tenga carácter básico, cuyo contenido sea idéntico al del derecho autonómico, puesto que el valor de complementar el ordenamiento jurídico que el artículo 1.6 del Código Civil otorga a la jurisprudencia no desaparece por la existencia del derecho autonómico, luego, si las normas autonómicas transcriben normas estatales, la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre estas últimas también podrá ser invocada como motivo de casación.

   La aplicación de esta doctrina al caso de autos lleva a declarar la inadmisibilidad del motivo primero del recurso por cuanto la sentencia impugnada, para llegar a la conclusión finalmente alcanzada sólo interpreta y aplica derecho autonómico y, además, no se da ninguna de las dos situaciones antes descritas que permitirían la viabilidad del recurso, con el consiguiente examen del fondo del asunto.

   En efecto, sostiene la recurrente en casación que la sentencia de instancia ha infringido el principio de reserva de ley. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que ha sido justamente la infracción de dicho principio la que ha tomado en consideración la Sala de instancia para concluir en la nulidad de los preceptos de la Orden afectados, infracción que se ha apreciado poniendo en relación la Orden impugnada con la Ley autonómica que desarrolla -Ley 22/2007, de 18 de diciembre, de farmacias de Andalucía-.

   La referencia a la lesión del principio de reserva de ley no es suficiente para dar acceso a la casación ya que se trata de principios que son comunes a todos los ordenamientos, ya sea estatal o autonómico, y, por tanto, pueden invocarse en relación con cualquier norma de ambos ordenamientos, en apoyo o contradicción de la misma, por lo que a los efectos de la casación han de ir indisolublemente referidos a la norma a que se aplican que será la que determinará el acceso o no a la casación. Interpretar lo contrario sería dejar sin contenido el artículo 89.2 de la Ley jurisdiccional ya que es difícil imaginar algún supuesto en que un principio de esta naturaleza no pueda ser invocado en defensa de un derecho.

   Dicho con otras palabras, la cita del principio de reserva de ley no puede servir de base por sí sola para fundar un recurso de casación, cuando el Derecho material es puramente autonómico, pues siempre existe la posibilidad de acogerse a principios generales para, con base en su infracción, entablar el recurso de casación. La solución contraria a la que exponemos supondría vaciar de contenido el artículo 86.4 LRJCA pues los principios constitucionales, proporcionan, insistimos, el sustrato común y laten en todos los ordenamientos jurídicos y bastaría su mera invocación retórica para desbordar los límites que la LRJCA ha trazado para acceder a la casación.

   Todo ello permite concluir que la cita del principio de reserva de ley se ha hecho a los efectos puramente instrumentales de permitir el acceso a la casación. No está de más recordar que es reiterada doctrina de esta Sala que la relevancia de las normas invocadas como infringidas por la sentencia recurrida ha de ser real y efectiva, no alegada con carácter meramente instrumental para posibilitar el acceso al recurso de casación, de manera que si el recurso se centra en la aplicación de normas de Derecho autonómico, como es el caso contemplado en esta Sentencia, el motivo resulta inadmisible, por cuanto lo que se pretende es que se resuelva sobre la interpretación y aplicación de la norma autonómica, que no corresponde a este Tribunal Supremo sino al Tribunal Superior de Justicia (entre otros muchos, ATS de 18 de enero de 2011, rec. 2291/2009 ).

   Procede pues, declarar la inadmisión del primer motivo del escrito de interposición del recurso de casación al no haberse justificado que la infracción de una norma estatal ha sido relevante y determinante del fallo, dado que los términos en que se ha formulado el motivo revelan que lo cuestionado en el proceso han sido normas de Derecho autonómico ( artículo 93.2.a ) y d) LRJCA ).

   SEXTO .- El motivo segundo del recurso de casación tiene por objeto la crítica del fundamento jurídico décimo de la Sentencia, que 0 refiere al artículo 4.5 de la Orden, precepto que establece que "quienes sean titulares de oficina de farmacia en el momento de la publicación de la convocatoria y reuniendo los requisitos legales establecidos, participen en la presente convocatoria del concurso, deberán hacerlo conjuntamente, al objeto de garantizar el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 35 , 36 y 37 de la Ley 22/2007 ".

   Este segundo motivo, en que la recurrente invoca infracción por la Sentencia de instancia, de los artículos 9.3 de la Constitución y 2.3 del Código Civil , ha sido preparado en los siguientes términos: " En contra de lo declarado por el Fundamento Jurídico Décimo in fine de la sentencia, el artículo 4.5 de la Orden anulado, carece de efectos retroactivos. No obstante lo anterior, es posible que la ley prevea el efecto retroactivo de una disposición, al amparo del artículo 2.3º del Código Civil ".

   Se constata pues, que la recurrente se ha limitado a expresar la cita de las normas que, a su entender, reputa infringidas por la Sentencia de instancia pero sin razonar la concreta infracción que se denuncia y sin explicitar cómo, por qué y de qué forma la infracción de los mencionados preceptos de la Constitución y del Código Civil ha influido y ha sido determinante del fallo, por lo que sin ulterior consideración, procede concluir que dicho motivo ha sido defectuosamente preparado por falta de juicio de relevancia ( artículo 93.2.a), en relación al artículo 89.2, de la LRJCA ).

   SÉPTIMO .- El tercer motivo de casación tiene por objeto la crítica del fundamento jurídico decimoprimero de la Sentencia de instancia, que se refiere al artículo 7.3 de la Orden, precepto que establece que: "si la persona solicitante se encuentra en situación de desempleo se le incrementará un 10% la puntuación total obtenida sin que pueda superarse la puntuación máxima".

   La recurrente ha preparado dicho motivo denunciando infracción por indebida aplicación e interpretación de la jurisprudencia emanada sobre favorecimiento de la condición de desempleado, en los siguientes términos: " la previsión del artículo 7.3 de la Orden, en relación a la situación de desempleo no excede de la habilitación legal contenida en la Disposición Final Segunda de la Ley 22/2007 , que establece en su apartado b) que el baremo aplicable para la adjudicación deberá tener en cuenta, entre otros, los criterios de formación académica y de experiencia profesional de los participantes, constituyendo así una lista abierta, y permitiendo expresamente la posibilidad de prever algún criterio complementario como éste relativo a los farmacéuticos desempleados.

   Por su similitud debe traerse a colación las sentencias recaídas sobre el Decreto valenciano 198/2003 que preveía la puntuación adicional del 10% por desempleo, dando lugar a Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de 30 de diciembre de 2004 , que desestimó el recurso pese a que se consideraba que el incremento por desempleo no se encontraba previsto en la Ley. Dicha sentencia fue confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2008 (recurso de casación 3417/2005 ) que sin embargo apenas hizo referencia alguna a esta cuestión ." Y, a continuación, reproduce parte del contenido de la citada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 30 de diciembre de 2004 .

   Pues bien, habiendo sostenido la recurrente este tercer motivo de casación únicamente en infracción de la jurisprudencia, debe decirse que no ha realizado una adecuada cita de la que considera infringida por dos razones: en primer lugar, porque en ningún momento ha invocado vulneración de la jurisprudencia recaída sobre un precepto de derecho estatal cuyo contenido sea idéntico al del derecho autonómico, lo que permitiría el acceso a la casación conforme expusimos en el razonamiento jurídico quinto de esta resolución; en segundo lugar, porque, como ha declarado reiteradamente este Tribunal, en el recurso de casación no puede alegarse -para fundar la infracción de jurisprudencia- más que sentencias de este Tribunal, ex artículo 1.6 del Código Civil , que sean, además, coincidentes en el establecimiento de una determinada doctrina siendo necesario poner de relieve la identidad o semejanza esencial de los casos resueltos por aquéllas, extremo que no aborda la recurrente puesto que se apoya en la cita de una sola sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia (entre otros, AATS de 2/10/2008, rec. 138/2008 y de 18/01/2011, rec. 2291/2009 ) y, además, la única sentencia citada de este Tribunal -STS de 17 de junio de 2008 - no entró en el fondo de la cuestión ahora examinada, tal y como la propia parte recurrente reconoce.

   Por lo expuesto, debe concluirse que no puede tenerse por válidamente preparado este tercer motivo de casación al no haberse justificado la relevancia de la infracción de una norma estatal o comunitaria europea en el fallo recurrido, por lo que procede la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 93.2.a) LRJCA .

   OCTAVO. Procede, pues, declarar la inadmisión a trámite de los motivos primero a tercero del recurso de casación interpuesto por la representación de la Junta de Andalucía, y la admisión a trámite del cuarto motivo del recurso, respecto del cual, la providencia de la Sala de 17 de mayo de 2012 no apreció la concurrencia de ninguna causa de inadmisión.

   Frente a la conclusión de inadmisibilidad de los tres primeros motivos del recurso no pueden oponerse las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el trámite de audiencia concedido al efecto pues el examen de las actuaciones sustanciadas ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía revela que las pretensiones de las partes en el proceso de instancia se han basado, esencialmente, en normas de Derecho autonómico, cuya interpretación y aplicación al caso de autos ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia impugnada -concretamente, la Ley 22/2007, de 18 de diciembre, de farmacias de Andalucía -, siendo lo trascendente en los casos como el que ahora nos ocupa, que la sentencia haya valorado o dejado de valorar indebidamente y con relevancia para el fallo una norma estatal o comunitaria europea (por todos, Auto de 15 de febrero de 2007, rec. nº 388/2004).

   En su virtud,

1. Declarar la inadmisión a trámite del recurso de casación interpuesto por la representación de Dª. Raquel , D. Enrique , D. Imanol , D. Nazario , Dª. Apolonia , Dª. Eulalia , Dª Modesta , Dª. Marí Jose , D. Carlos Ramón , Dª. Concepción , Dª Laura , D. Arturo , D. Elias , D. Humberto , D. Narciso , Dª. Marí Luz , D. Jose Carlos , Dª. Daniela , Dª. Lucía y D. Amadeo , contra la Sentencia de 24 de octubre de 2011 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictada en el recurso nº 1438/2010 , con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas a su instancia.

2. Declarar la inadmisión de los motivos primero a tercero del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Junta de Andalucía contra la expresada Sentencia, y la admisión a trámite del cuarto motivo, remitiéndose las actuaciones, para su sustanciación, a la Sección Cuarta de esta Sala conforme a las normas de reparto de asuntos.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados