STS, 17 de Junio de 2008

En el recurso contencioso-administrativo número 1741/03 la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, con fecha 30 de diciembre de 2004, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: ESTIMAR en parte el recurso contencioso-administrativo formulado por el Procurador de los Tribunales Don Joaquín Francisco Funes Gracia, en nombre y representación del SINDICATO LIBRE DE FARMACÉUTICOS DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, contra el Decreto 198/2003, de 3 de octubre, del Consell de la Generalitat, por el que se establecen los criterios de selección aplicables en los procedimientos de autorización de nuevas Oficinas de Farmacia, y en su consecuencia debemos anular y anulamos dejándolos sin efecto los artículos 2.7 y 4.2 de dicho Decreto, así como el apartado I. Méritos Profesionales, en sus apartados 1 y 2; y el Apartado II. Formación Profesional Complementaria, en su apartado 4 (ambos del Anexo del Decreto impugnado), todo ello en los términos expresados en los fundamentos jurídicos tercero, séptimo, noveno y décimo de la presente resolución; desestimando las demás pretensiones de la demanda; y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales".

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de Dª Estíbaliz y demás citados en el encabezamiento de esta resolución, interponiéndolo en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, por incurrir la sentencia impugnada en quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de los actos y garantías procesales, produciendo indefensión para la parte, en concreto, por vulneración del artículo 24 de la Constitución en conexión con los artículos 19.1.a), 21.1.b) y 49 de la Ley de la Jurisdicción.

Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por incurrir la sentencia impugnada en vulneración de los preceptos que regulan el control jurisdiccional de la discrecionalidad de la Administración en el ejercicio de la potestad reglamentaria y, especialmente, los artículos 9.3 de la Constitución y 51 de la Ley 30/1992 (principios de jerarquía normativa y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos); y los artículos 106.1 y 153.c) de la Constitución y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (control jurisdiccional de la potestad reglamentaria autonómica); todo ello en conexión con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo relativa a la anulación por infracción del principio de igualdad generadora de arbitrariedad de las normas reglamentarias, de la que es buena muestra, en un supuesto muy similar al de autos, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2001 ; en conexión con lo anterior, también al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por incurrir la sentencia impugnada en infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto, esta parte entiende que, al declarar la nulidad del artículo 4.2 del Decreto 198/2003, el fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida realiza una interpretación errónea del artículo 4 y concordantes de la Ley estatal 16/1997, de 25 de abril, reguladora de los Servicios de Oficinas de Farmacia, precepto que, por ser básico, condiciona el desarrollo del mismo por las Cortes Valencianas a través de la Ley 6/1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana.

Y termina suplicando a la Sala que "...dicte en su día sentencia por la que, estimando el primer motivo, case y revoque la sentencia recurrida, declarando la nulidad de lo actuado desde el momento en que mis representados hubieran debido ser emplazados, ordenándose la retroacción del procedimiento a dicho momento procesal, dando traslado a mis mandantes para contestar la demanda; y, en su defecto, si se entiende procedente entrar a resolver acerca del motivo segundo, estime dicho motivo y case y revoque la sentencia recurrida por ser contraria a Derecho y, pasando a resolver el recurso contencioso- administrativo formulado en la instancia, se desestime dicho recurso".

También ha preparado recurso de casación la representación procesal de la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, formalizándolo en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al haber incurrido en abuso y exceso de jurisdicción, según lo previsto en el artículo 88.1.a) de la Ley 29/98.

Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y en concreto de lo dispuesto en el artículo 71.2 de la Ley jurisdiccional.

Al amparo de artículo 88.1 d) de la Jurisdicción, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, encontrándose en el supuesto previsto en el artº 86.4 de la Ley en relación con el artº 89 de la misma, por entender que la Sentencia recurrida incurre en las siguientes infracciones del ordenamiento jurídico:

1. Una aplicación indebida o interpretación errónea del artº 14 de la Constitución, en relación con el artículo 3 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, por la que se regulan los servicios de las oficinas de farmacia, y 18.4 de la Ley 6/98, de 22 de junio, en la redacción dada por la Ley 5/2003, de 28 de febrero de la Generalitat Valenciana, así como del artículo 9.3 de la Constitución. Así mismo se vulneran los artículos 51 de la Ley 30/92, 106.1 de la Constitución y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. Por interpretación errónea, en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia de instancia, de lo previsto en el artículo 4 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de los servicios de las oficinas de farmacia, en relación con lo previsto en artículo 9 de la Ley de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana, y su desarrollo reglamentario (artículo 6 del Decreto 149/2001 ). Todo ello en relación con lo previsto en el artº 4.2 del Decreto impugnado.

3. Por infracción del artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción.

También se denuncia la infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. En concreto se alega infracción de la interpretación jurisprudencial de los principios de igualdad y jerarquía normativa, así como de la potestad reglamentaria, vulnerando el principio de separación de los poderes (ejecutivo y judicial), por entender que la sentencia incurre en interpretación errónea de lo dispuesto en los artículos 9.3, 14, 97, 106.1, 117.3 y 4, 148, 152 y 153.3 de la Constitución; artículos 17 y 31 del Estatuto de Autonomía ; artículo 51 de la Ley 30/92, 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en particular, de las sentencias que cita del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

La representación procesal del SINDICATO LIBRE DE FARMACÉUTICOS DE LA COMUNIDAD VALENCIANA se opuso al recurso de casación interpuesto por Dª Estíbaliz y otros, suplicando en su escrito a la Sala que dicte sentencia que declare la inadmisión de este recurso de casación o, subsidiariamente, declare no haber lugar al mismo por desestimación de los motivos en que se funda.

Igualmente, esta parte se opuso al recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, suplicando en este escrito a la Sala que se sirva dictar sentencia declarando no haber lugar al mismo.

Mediante Providencia de fecha 9 de abril de 2008 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 3 de junio del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez,

Enjuiciando en su sentencia la conformidad a Derecho del Decreto del Consell de la Generalitat Valenciana 198/2003, de 3 de octubre, que establece los criterios de selección aplicables en los procedimientos de autorización de nuevas Oficinas de Farmacia, anula la Sala de instancia los artículos 2.7 y 4.2 del mismo, así como los números 1 y 2 del Apartado I y el número 4 del Apartado II de su Anexo.

Las razones por las que así lo hace se expresan en los fundamentos de derecho tercero, séptimo, noveno y décimo de dicha sentencia, del siguiente tenor literal:

"[...] TERCERO.- El artículo 2.7 del Decreto traído a nuestra consideración, viene referido a la puntuación a obtener en el apartado III "Expediente Académico", estableciendo que se regirá por los siguientes criterios:

"La puntuación correspondiente al subapartado 1 "Expediente Académico" se obtendrá al dividir el total de puntos por el número de asignaturas evaluadas. Las calificaciones correspondientes a Religión, Formación Política, Educación Física e Idiomas no se evaluarán, por ello no estarán comprendidas en el divisor".

La parte actora, afirma que la exclusión general de la evaluación del expediente académico de los idiomas, carece de fundamento, porque hay farmacéuticos cuyo Plan de estudios incluía el estudio de un idioma, que había de ser distinto del cursado en el Bachillerato, en ese sentido se alude en la demanda al Plan de Estudios de la Facultad de Farmacia del curso 1965-1966, concluyendo que no se puede excluir el idioma, sí el mismo era una asignatura ordinaria de la licenciatura, y en consecuencia, se afirma que el artículo 2.7 del Decreto, al no evaluar los idiomas del Expediente Académico, resulta arbitrario.

La Generalitat Valenciana, en la contestación a la demanda, argumenta que la valoración de los idiomas, se contiene en el apartado VI del Anexo, que otorga 1 punto, como mérito por el conocimiento de idiomas de países pertenecientes a la Unión Europea; sin embargo, la Sala, no comparte dicha argumentación, habida cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18.4 de la Ley 6/1998, de 22 de junio, de la G.V., de Ordenación Farmacéutica, "El procedimiento para la autorización de nuevas oficinas de farmacia se efectuará...,con arreglo al baremo que reglamentariamente se establezca. Dicho baremo tendrá necesariamente en cuenta los apartados: Formación profesional complementaria, expediente académico,...conocimiento del valenciano y el de otras lenguas de la Unión Europea"; es decir, una cosa es la valoración de méritos y otra la valoración del expediente académico, o currículum académico, según denominación dada por la Ley 5/2003, de 28 de febrero, de la Generalitat, de modificación del artículo 18 de la Ley 6/1998, de 22 de junio ; de ahí que, sí en un concreto expediente académico se contempla la asignatura de "idioma", deberá tenerse en cuenta, a efectos de valorar el expediente académico, y al no hacerlo así el precepto impugnado, se impone su anulación.

[...]

La parte actora, también impugna el artículo 4.2 del citado Decreto, cuyo tenor literal es el siguiente:

"La solicitud para participar en el procedimiento de adjudicación se formulará por cada farmacéutico individualmente, no aceptándose solicitudes formuladas por dos o más farmacéuticos conjuntamente".

A este respecto, considera que se infringe el régimen de acceso a la propiedad, así como el artículo 4 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia y el artículo 9 de la Ley de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana, que permite la cotitularidad de Oficinas de Farmacia.

La Administración demandada, argumenta que una cosa es la titularidad de las Oficinas de Farmacia y otra la participación en el procedimiento de adjudicación, que al tratarse de un concurso en el que confluyen méritos de carácter personal, sólo pueden valorarse con carácter individual, puesto que lo contrario conllevaría confusión con otros copartícipes.

La Sala no comparte los argumentos esgrimidos tanto por la Administración como por el Colegio de Farmacéuticos codemandado por las siguientes razones: A)- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 6/1998 de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana, "La titularidad de la Oficina de Farmacia corresponde a uno o más farmacéuticos o farmacéuticas que serán sus propietarios o propietarias..."; a su vez, el artículo 4.1 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de Servicios en las Oficinas de Farmacia, indica expresamente que, "La transmisión de las oficinas de farmacia únicamente podrá realizarse a favor de otro u otros farmacéuticos"; de aquí que, no quepa sino la estimación de la pretensión de la demandante, en el sentido de que el precepto impugnado al no aceptar las solicitudes conjuntas de 2 o más farmacéuticos, vulnera los preceptos de las Leyes antes especificados; B)- En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Administración y por la codemandada, en defensa del precepto impugnado, cabe indicar que los problemas que se señalan en cuanto a la confluencia de méritos de carácter personal, que sólo pueden valorarse con carácter individual, y que lo contrario conllevaría confusión con otros copartícipes, son fácilmente subsanables adoptando una solución análoga a la establecida en el Decreto 17/2001 del Gobierno de la Región de Murcia, que contrariamente al presente, sí permite solicitudes conjuntas de farmacéuticos, computándose los méritos de todos ellos y estableciendo que el resultado obtenido se dividirá por el número de farmacéuticos copeticionarios.

[...]

El Anexo del Decreto impugnado, en su APARTADO I. MÉRITOS PROFESIONALES, establece lo siguiente:

1. - Ejercicio como farmacéutico titular, regente, sustituto o adjunto en una Oficina de Farmacia abierta al público: 0,3 puntos por cada mes de ejercicio, con un máximo de 32 puntos.

2. - Ejercicio como farmacéutico en cualquier otra actividad: 0,13 puntos por mes completo de ejercicio, con un máximo de 30 puntos.

El Sindicato actor, considera que se infringe el principio de jerarquía normativa, al vulnerarse el artículo 18.4 de la Ley 6/1998, de Ordenación Farmacéutica, argumentando en síntesis lo siguiente: Para el ejercicio en Oficina de Farmacia se valoran un máximo de 107 meses, puesto que 107 meses por 0,30 puntos/mes = 32,1 puntos; y para el ejercicio profesional en otra actividad se pueden valorar hasta 231 meses, dado que 231 meses por 0,13 puntos/mes = 30,03 puntos, es decir, aunque en apariencia se respeta el mandato legal de valorar principalmente la experiencia profesional en Oficinas de Farmacia (artículo 18.4 Ley 6/1998 ), puesto que se concede a esta última 0,30 puntos por mes, mientras que otras experiencias profesionales se hace a razón de 0,13 puntos por mes, lo cierto es que se vulnera dicho mandato porque en el primer caso, sólo se permite valorar 107 meses, en tanto que en la segunda, se autoriza la valoración de 231 meses.

A este respecto, la Sala comparte los argumentos esgrimidos por la parte actora, y por ende el Apartado I. Méritos Profesionales del Anexo del Decreto, deberá ser anulado, por lo siguiente: La distinta puntuación que se evidencia en el punto de partida, al adjudicarse 0,30 puntos por cada mes de ejercicio como farmacéutico titular en una oficina de farmacia abierta al público y 0,13 puntos por mes completo de ejercicio como farmacéutico en cualquier otra actividad, no se corresponde en su resultado final, en el que se otorga un máximo de 32 puntos en el primer caso y un máximo de 30 puntos en el segundo, puesto que se hace fracasar en el mismo, la voluntad de puntuar en mayor medida los supuestos establecidos en el número 1 ("Ejercicio como farmacéutico titular...en una Oficina de Farmacia abierta al público"), todo ello de conformidad con lo expresamente instituido en el artículo 18.4 de la Ley 6/98, a cuyo tenor "Dichos criterios de selección tendrán en cuenta principalmente la experiencia profesional, preferentemente en oficinas de farmacia de la Comunidad Valenciana....". En este sentido, pudiera ser que la solución al mencionado desajuste, pasara por moderar la puntuación máxima admisible en aquellos supuestos que no aprecien la experiencia en Oficinas de Farmacia.

A su vez, el Anexo del Decreto impugnado, en su APARTADO II. FORMACIÓN PROFESIONAL COMPLEMENTARIA, en el mérito 4, establece lo siguiente:

4. - Cursos de perfeccionamiento en Atención Sanitaria, por cada 10 horas: 0,10 puntos, con un máximo de 4 puntos.

El Sindicato actor, considera que se vulnera el artículo 18.4 de la Ley 6/1998, de Ordenación Farmacéutica, argumentando en síntesis lo siguiente: En el apartado II, Formación Profesional Complementaria, del Anexo, Mérito 4, se otorgan 4 puntos a los cursos de perfeccionamiento en atención sanitaria, a base de 0,10 puntos por cada 10 horas, que se pueden conseguir con tal solo 400 horas, lo que resulta desproporcionado en relación a la puntuación dada al título de Diplomado en Sanidad, cuyo curso tiene 270 horas y sólo se valora con 1 punto, así como también en relación al título de Farmacéutico Especialista que sólo vale 2 puntos aunque cuesta varios años de trabajo, o incluso con relación al grado académico de Doctor (apartado III del Anexo) que se valora con 4 puntos (apto cum laude), o con 3 puntos si no lo es, y requiere un mínimo de 4 años de estudios para su obtención, concluye que la anterior desproporción hace primar, en atención al tiempo empleado en su obtención, a la formación profesional complementaria frente al currículum académico (apartado III del Anexo del Decreto), lo que no viene contemplado ni autorizado en el artículo 18.4 de la Ley 6/1998, de 22 de junio.

A este respecto, la Sala comparte los argumentos esgrimidos por la parte actora, y por ende, conforme a lo interesado en la demanda, y en armonía con lo resuelto en el fundamento jurídico anterior de la presente resolución, la valoración del mérito 4, del apartado II, del Anexo del Decreto que nos ocupa, deberá ser anulado, habida cuenta que no se acierta a comprender la desproporción existente en la valoración de dicho mérito 4, al establecerse una puntuación de 4 puntos, frente a la máxima otorgada a otros méritos contenidos en dicho apartado II ( 2 puntos para farmacéutico especialista, y un punto por poseer el título de Diplomado en Sanidad), resultando a su vez desproporcionado con la puntuación otorgada en el apartado III. Expediente Académico; en definitiva, como acertadamente se argumenta en el escrito de demanda, se prima la formación profesional complementaria, frente a otros méritos que requieren, mayor esfuerzo y tiempo para su obtención.

[...]"

Antes de nada, debemos dar respuesta al primero de los motivos de casación del recurso interpuesto por la representación procesal de los farmacéuticos identificados en el encabezamiento de esta sentencia, que participaron en el procedimiento de adjudicación -regido ya por aquel Decreto 198/2003- de las nuevas oficinas de farmacia determinadas por resolución del Conseller de Sanidad de 30 de septiembre de 2003 como necesarias para ofrecer una adecuada atención farmacéutica a la población en la Comunidad Valenciana y que resultaron adjudicatarios en la sesión de la Comisión de Baremación del día 14 de enero de 2005.

Dichos farmacéuticos, aduciendo que habían tenido conocimiento extraprocesal de la sentencia aquí recurrida, de fecha 30 de diciembre de 2004, se personaron en el recurso contencioso-administrativo ahora en grado de casación el día 10 de febrero de 2005, esto es, dentro de los diez días hábiles siguientes a aquél, 28 de enero de 2005, en que se había notificado dicha sentencia; formulando al mismo tiempo escrito de preparación del recurso de casación que anunciaban contra ella. Y fueron tenidos por personados y parte por la Sala de instancia, que tuvo también por preparado ese recurso y que rechazó después, por auto de 4 de julio de 2005, el de súplica y la solicitud de nulidad deducidos contra su decisión.

Aquel primer motivo de casación se formula al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción y denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución en conexión con los artículos 19.1.a), 21.1.b) y 49 de dicha Ley. El argumento es, en suma, que al menos desde la resolución del Director General de Farmacia y Productos Sanitarios de 15 de abril de 2004, que aprobó la relación de admitidos en el proceso selectivo que abrió aquel procedimiento de adjudicación, e incluso desde que solicitaron participar en él, lo que tuvo lugar dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquél, 13 de febrero de 2004, en que se publicó la resolución que iniciando ese procedimiento convocaba el pertinente concurso, aquellos farmacéuticos ostentaban un interés legítimo que les legitimaba para ser parte en el recurso contencioso-administrativo en que se impugnaba el Decreto que establecía los criterios de selección [artículo 19.1.a) de la LJCA ]; por lo que debieron ser considerados como parte demandada [artículo 21.1.b)]; emplazados por la Administración para que pudieran personarse (artículo 49.1 ); y corregida la falta de emplazamiento por la Sala de instancia (artículo 49.3 ). Interés legítimo, aquél, convertido desde la adjudicación en un auténtico derecho subjetivo, puesto que la sentencia recurrida "declara nulos algunos de los requisitos de participación en el procedimiento selectivo y varios apartados del baremo de méritos aplicable al mismo, con sujeción a los cuales les han sido otorgadas las respectivas autorizaciones para la apertura de oficina de farmacia". Es claro, se añade, que los derechos o intereses legítimos de los recurrentes han quedado afectados por las pretensiones del demandante, "el cual podría sostener que, a consecuencia de la anulación parcial del Decreto 198/2003, debe de repetirse el único proceso selectivo al que dicho Decreto se ha aplicado".

El motivo debe ser desestimado, pues no hay en él la indicación de dato alguno que constando, bien en el expediente administrativo remitido a la Sala de instancia el 16 de febrero de 2004, bien en la documentación obrante en autos antes de la personación de aquellos farmacéuticos, fuera suficiente para alertar al Tribunal "a quo" de que los emplazamientos efectuados eran incompletos y para hacer nacer en él, así, el deber de ordenar la práctica de los no realizados. En consecuencia, la causa de la indefensión que se alega no reside en la infracción por dicho Tribunal de las normas que rigen los actos y garantías procesales, no existiendo así una infracción susceptible de ser corregida en un recurso de casación. A lo que hemos de añadir, para contestar al motivo en su totalidad, que la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 27 de febrero de 2001, dictada en el recurso de casación número 6508/1995, no trató, a diferencia de lo que se afirma en él, un supuesto sustancialmente idéntico al que ahora enjuiciamos.

Íntimamente relacionados con ese motivo de casación están los argumentos de la parte recurrida en los que, de un lado, se opone a la admisión del recurso de casación interpuesto por aquellos farmacéuticos; y, de otro, se opone al acogimiento del repetido motivo. Tales argumentos se limitan a afirmar que no habiendo probado dichos farmacéuticos "que los actos administrativos de adjudicación de sus respectivas Oficinas de Farmacia hayan sido impugnados, carecen de interés legítimo que defender y, por tanto, su recurso de casación es inadmisible"; y que "dado que no tienen interés legítimo, no se ha producido indefensión, no se han quebrantado las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de los actos y garantías procesales, ni ha habido vulneración del artículo 24 de la Constitución, debiendo desestimarse este motivo de casación".

Como bien se comprende, el objeto de este concreto recurso de casación que ahora resolvemos es decidir sobre las infracciones procesales o sustantivas que se imputan a la sentencia aquí recurrida o al procedimiento en que se dictó; y no si la anulación de algunas de las previsiones de aquel Decreto 198/2003 ha de repercutir, y en que grado o con que alcance, sobre los resultados del posterior procedimiento administrativo de adjudicación de aquellas nuevas oficinas de farmacia, en el que se hizo aplicación de los criterios de selección establecidos en él. Esto último es cuestión que, en su caso, habrá de ser decidida, bien en el trámite de ejecución de la sentencia aquí recurrida, si llegara a confirmarse, bien en otros procesos que hipotéticamente puedan suscitarse.

El segundo de los motivos de casación del recurso que interpone la representación procesal de los repetidos farmacéuticos, denuncia aparentemente dos tipos distintos de infracciones, que sin embargo, ya en el desarrollo argumental del motivo, se condensan realmente en uno solo. De un lado, se denuncia en el encabezamiento la vulneración de los preceptos que regulan el control jurisdiccional de la discrecionalidad de la Administración en el ejercicio de la potestad reglamentaria, con cita de los artículos 9.3, 106.1 y 153.c) de la Constitución, 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 51 de la Ley 30/1992 ; argumentando, en suma, que la potestad reglamentaria es una potestad discrecional y que "el control jurisdiccional habrá de ser ejercido sin ir más allá de la función de juzgar que constitucionalmente le corresponde, es decir, sin la pretensión de sustituir al titular de la potestad reglamentaria, sustituyendo el criterio manifestado por éste en el legítimo ejercicio de su potestad por el criterio valorativo propio"; exceso en el que a juicio de la parte incurrió la Sala de instancia. Y, de otro, se denuncia en aquel encabezamiento la interpretación errónea del artículo 4 y concordantes de la Ley estatal 16/1997, de 25 de abril, reguladora de los servicios de las Oficinas de Farmacia, producida al anular aquel artículo 4.2 del Decreto 198/2003, pues son supuestos sustancialmente distintos los de transmisión de una farmacia, en los que si cabe la figura de la cotitularidad, y los de selección de los adjudicatarios de nuevas oficinas, en los que "la solución de la socialización de los méritos no parece en absoluto la más justificada o razonable".

El motivo tampoco puede prosperar; ni en su conjunto, ni en cualquiera de los puntuales argumentos que se deslizan a lo largo de él.

Por lo que hace a lo primero, el estudio de los fundamentos de derecho tercero, séptimo, noveno y décimo de la sentencia recurrida, antes transcritos, pone de relieve que la Sala de instancia adopta la decisión a la que llega al entender que los preceptos que anula no son reflejo de una correcta interpretación de lo que exigen o de lo que se deriva de otros preceptos de rango jerárquico superior, constituidos por los artículos 9 y 18.4 de la Ley Valenciana 6/1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica, y por el artículo 4 de aquella Ley estatal 16/1997. Podrá ser que aquella Sala no haya acertado, bien cuando deduce lo que exigen o lo que se deriva de esas normas de rango legal en las que expresamente se apoya, o bien cuando entiende que los preceptos anulados no se acomodan a ellas. Pero ello es o sería una cuestión distinta de la que constituye el eje argumental del motivo de casación. Dicha Sala no utiliza como razón de decidir una en la que partiendo de la idea de que esos preceptos legales permiten opciones distintas en los temas en debate (puntuación del expediente académico si en él se ha cursado la asignatura de idiomas; solicitudes de participación en el procedimiento de adjudicación formuladas conjuntamente por dos o más farmacéuticos; valoración del mérito del ejercicio como farmacéutico en una oficina de farmacia o en otra actividad; y valoración de los cursos de perfeccionamiento en atención sanitaria), considere finalmente que la opción elegida no es la mejor y pretenda así o tras ello sustituir por el propio el criterio del titular de la potestad reglamentaria. Ni tan siquiera actúa así cuando indica al final de los fundamentos séptimo y noveno posibles soluciones, pues no impone éstas. La razón de decidir no es esa, sino su consideración de que las previsiones que anula contravienen preceptos de superior rango normativo.

Y por lo que hace a argumentos puntuales del motivo que tengan que ver con aquello que abre el acceso a un recurso de casación, esto es, con hipotéticas infracciones de normas no autonómicas y sí estatales, hemos de añadir: De un lado, que no se vulnera el principio de igualdad por la decisión que adopta la Sala de instancia en el tema del idioma, pues no son situaciones iguales las de los farmacéuticos que cursaron planes de estudio que sí incluían esa asignatura y las de los que cursaron otros que no lo hacían. Y, de otro, que no vulnera dicha Sala el artículo 4 de la Ley 16/1997 cuando se apoya en él para deducir que sí caben aquellas solicitudes de participación formuladas conjuntamente; en este sentido, no es ocioso hacer cita aquí de las sentencias de este Tribunal Supremo de fechas 3 de junio y 25 de noviembre de 2003, dictadas respectivamente en los recursos de casación números 1700/1999 y 1886/2000, pues de ellas se desprende que tales solicitudes son admisibles, planteando sólo el problema de cómo han de ser tenidos en cuenta los méritos o puntuación de cada uno de los solicitantes que concurren conjuntamente a los efectos de decidir el proceso selectivo.

Lo razonado conduce también a la desestimación de los tres motivos de casación del recurso que interpone la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma Valenciana. Es así, porque prescindiendo de aquello que es ajeno a un recurso de casación atribuido al conocimiento de este Tribunal Supremo, es decir, de aquello que se limita a razonar sobre cómo deben interpretarse las normas autonómicas en juego y si a éstas se acomodan o no las previsiones reglamentarias anuladas, en el resto se denuncian otra vez: (1) aquel exceso o abuso de jurisdicción ya rechazado, consistente en sustituir el órgano judicial por la suya propia una opción lícita adoptada en el ejercicio de una potestad discrecional; (2) la vulneración del artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción, por entender, en contra de lo que ya hemos dicho, que la Sala de instancia impone en su sentencia la forma en que han de quedar redactados algunos de los preceptos que anula; y (3) la errónea interpretación de aquel artículo 4 de la Ley 16/1997. A lo que se añaden otras consideraciones que, de nuevo, se sustentan en la idea, también rechazada, de que la razón de decidir de la sentencia de instancia haya sido la de discrepar de una opción tomada en el ejercicio de una potestad discrecional; como son las que se hacen no sin reiteración en el extenso motivo de casación tercero en torno, sobre todo, al principio de igualdad, afirmando en suma la inexistencia de arbitrariedad en las previsiones reglamentarias anuladas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas de estos recursos de casación a las partes recurrentes, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto y dado el contenido del escrito de oposición, el importe de los honorarios del Letrado defensor de la parte recurrida no podrá exceder de 4.000 euros, abonables por mitad por aquéllas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,