STSJ Galicia 5216/2012, 29 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 5216/2012 |
| Fecha | 29 Octubre 2012 |
RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 4292/2009-CON
Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.
ANTONIO GARCIA AMOR
BEATRIZ RAMA INSUA
MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO
En A CORUÑA, a veintinueve de Octubre de dos mil doce.
Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004292/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. XOSE DANIEL BESTEIRO LOPEZ, en nombre y representación de Agustina, y por el Letrado D. JESÚS PORTA DOVALO en nombre y representación de D. Mauricio contra la sentencia de fecha 26 de diciembre de 2008, dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de FERROL en sus autos número DEMANDA 0000691/2007 y 101/2008 acumulados, siendo demandantes/demandados EMPRESA FERNANDO COMESAÑA RODRIGUEZ, Agustina y también demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. BEATRIZ RAMA INSUA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia se declaran como declarados probados los siguientes:
La demandante Dª Agustina, nacida el NUM000 /1960, con DNI núm: NUM001, y afiliada a la Seguridad Social con el núm: NUM002, prestó servicios para D. Mauricio desde el mes de julio de 2002 hasta el mes de junio de 2006, sin que éste la diera de alta en la Seguridad Social ni efectuara cotizaciones. Dichos servicios consistían en la atención y cuidado de D. Mauricio, principalmente en cuanto a los cambios posturales que éste ha de realizar cada tres horas y que, por su condición de minusválido, no puede efectuar por sí mismo, ayudarle a acostarse, despertarlo, prepararle el café y el desayuno, también le entregaba libros o expedientes, y en ocasiones le hacía fotocopias. Su hora de llegada a dicho domicilio era la de las 22:00 horas y la de salida en torno a las 10:00 horas de la mañana del día siguiente./ SEGUNDO.- A Dª Agustina le fue emitido con fecha de efectos 02/11/2005 parte médico de baja de incapacidad temporal, en el que figura como nombre de la empresa el de Comesaña Abogados, y como puesto de trabajo el de Secretaria, a los que sucedieron correlativos partes de confirmación, hasta el 08/02/2007, fecha en la que fue dada de alta por la Inspección Médica, con propuesta de invalidez./ TERCERO. - Tramitado por el INSS el correspondiente expediente por resolución de 29/06/2007, previo dictamen propuesta del EVI de 06/06/2007, se declara a Dª Agustina afecta de Incapacidad Permanente en grado total para la profesión de Secretaria, derivada de contingencia de enfermedad común con derecho a la correspondiente prestación del 55% de la base reguladora de 266,44 euros/mes. Disconforme con la anterior resolución Dª Agustina, y, asimismo, D. Mauricio, formularon sendas reclamaciones previas, respectivamente en fechas 06/08/2007 y 12/12/2007, siendo desestimada la de Dª Agustina por resolución de 06/08/2007, y la de D Mauricio tácitamente. Posteriormente, en fecha 13/0312007 por D Mauricio se formulo nueva reclamación previa aclarada en posterior escrito de 17/03/2008 con anuncio de reconvención, reclamación que le fue también desestimada tácitamente./ CUARTO.- La demandante padece: depresión moderada a tratamiento en USM desde diciembre de 2005 con diagnostico de episodio depresivo moderado mostrando síntomas en su evolución reciente que podrían hacer compatible el diagnóstico de episodio depresivo grave./
Días después de comenzar la demandante su prestación de servicios para el demandado Sr. Mauricio, la demandante fue dada de alta al. Régimen General de la Seguridad Social en fecha 10/07/2002 por la mercantil Comesaña Abogados S.L., sociedad constituida por D. Mauricio y Da Noelia, y participada por D. Mauricio en 99 participaciones sociales del total de 105. Dicha alta a la Seguridad Social se realizó en virtud de contrato suscrito entre la demandante y la referida mercantil Comesaña Abogados S.L., de duración determinada a tiempo
parcial en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción y en el que se expres6 que era para prestar servicios como Aux. Administrativa, con jornada de trabajo de 20 horas a la semana, duración desde el 10/07/2002 hasta el 09/01/2003, retribución según Convenio, que se celebraba para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en realizar trabajos coma Ax. Adminst. por acumulación de tareas, y que entre otra normativa le sería de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos. Con fecha 09/07/2003 la mercantil Comesaña Abogados S.L., procedió a dar de baja a la demandante en la Seguridad Social expresando causa de baja voluntaria. En los autos num. 426/06 de este Juzgado de lo Social num. 1 de Ferrol tramitados par despido no se probó que la demandante prestara servicios como Auxiliar Administrativo para dicha mercantil en dicho periodo, ni tampoco en el periodo de prestación de servicios para D. Mauricio como tal Auxiliar Administrativo, si bien Si se probó que esporádicamente realizó fotocopias o tomó nota de llamadas de teléfono. En la Sentencia firme recaída en dichos autos se consider6 existente entre Dª Agustina, y D. Mauricio, relación laboral especial del servicio del hogar familiar./ SEXTO .- La base reguladora de la prestación calculada considerando bases de cotización correspondientes a empleada de hogar a tiempo completo asciende a la cuantía de 437,40 euros/mes.
La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
Que estimando parcialmente la demanda deducida por Da Agustina, contra el. INSS y D. Mauricio, que desestimando la demanda reconvencional de este Ultimo, y estimando parcialmente la demanda deducida por D. Mauricio, contra el INSS y Dª Agustina, debo declarar y declaro que el importe de la base reguladora de la prestación por incapacidad permanente de Da Agustina, y para la profesión de empleada de hogar, asciende a la cantidad de 437,40 euros/mes con efectos del 06/06/20.07, declarando a: D. Mauricio responsable de la prestación respecto a la diferencia de la base reguladora inicialmente reconocida debiendo ingresar en la TGSS el capital '.costa correspondiente a dicha diferencia, Condenando al INSS a:anticipar el pago de la prestación en razón de la nueva base reguladora; con absolución del resto de los pedimentos.
Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambas partes. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a este Tribunal se dispuso el paso de los mismos al...
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