STSJ Comunidad de Madrid 836/2012, 24 de Septiembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 836/2012 |
| Fecha | 24 Septiembre 2012 |
RSU 0006383/2011
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5
MADRID
SENTENCIA: 00836/2012
Sentencia nº 836
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª
MADRID
Ilma. Sra.Dª Begoña Hernani Fernández :
Presidente
Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :
Ilma. Sra.Dª Alicia Catalá Pellón :
En Madrid, a 24 de septiembre de 2012.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 836
En el recurso de suplicación 6383/11 interpuesto por Lázaro, Octavio representado por el Letrado PEDRO GARCIA COPETE, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 38 DE MADRID en autos núm. 329/08 siendo recurrido EULEN SEGURIDAD SA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Doña Alicia Catalá Pellón.
En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Lázaro, Octavio, contra EULEN SEGURIDAD SA en reclamación sobre DERECHOS en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 14 de diciembre de 2010, en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.
En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:
La parte actora ha venido prestando servicios para la parte demandada, con las siguientes circunstancias laborales: Lázaro desde el 16-12-00 con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad y percibiendo un salario de 20.017,60 Euros anuales en 2007 con inclusión de parte proporcional de pagas extras y Octavio, desde el 26-09-1990 con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad y percibiendo un salario de 20.574,91 euros anuales en 2007 con inclusión de parte proporcional de pagas extras.
En las anualidades reclamadas por los actores éstos han desempeñado las siguientes horas extras:
Lázaro en 2005 realizó 1.271,27 horas extras; en 2006 1236,04 horas extras; y en 2007 748,11 horas extras. (FOLIOS 160, 161 Y 162) y Octavio, en 2005 realizó 465,15 horas extras; en 2006, 949,99 horas extras; y en 2007 328,73 horas extras, cuyo abono por la empresa se desglosa en el folio 157 y siguientes de las actuaciones que se da por reproducido a dichos efectos, horas extras que la empresa ha abonado conforme se desprende de los recibos salariales (documental)
La STS de 21-02-07 declaro la nulidad del citado art 42 del Convenio Colectivo por cuanto resulta ser contrario al art 35.1 ET en cuanto a la cuantía determinada en los apartados a y b del referido art 42 que resulta ser inferior al valor de la hora ordinaria, valor que constituye el limite a la posibilidad que el art 35.1 Et reconoce a la autonomía colectiva para fijar el importe de las horas extraordinarias de modo que al efecto habrían de tomarse en consideración los complementos que se integran en la estructura salarial que se establece en el art 66 del Convenio Colectivo, pues el art 26 Et considera salario la totalidad de las prestaciones económicas de los trabajadores en dinero y en especie por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena que retribuyan el trabajo efectivo cualquiera que sea la forma de remuneración o los periodos de descanso computables como trabajo. El apartado 2 únicamente excluye como salario las indemnizaciones los suplidos, las prestaciones o indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.
Se da por reproducida la Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 5-3-2010 recaida en Conflicto Colectivo y que actualmente está en casación ante el TS.
La parte actora reclama en concepto de diferencias por horas extras la cantidad que especifican en el doc 1 de su ramo de prueba documental que se da por reproducido a dichos efectos.
Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia.
En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:
"Estimando parcialmente la demanda formulada por D. Lázaro y D. Octavio contra EULEN SEGURIDAD SA debo condenar y condeno a la empresa demandada a que abone a los actores las siguientes cantidades: a Lázaro 15,37 euros y a Octavio 1.128,66 euros."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.
Frente a la sentencia de instancia que estimó, en parte, la demanda en reclamación de cantidad, por diferencias en la realización de horas extras, recurre en suplicación la representación Letrada de los actores, articulándose el recurso formulado a través del artículo 191 c) de la LPL .
El artículo 191 de la LPL, sigue resultando de aplicación en tanto la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, establece que los recursos de suplicación que se encuentren en trámite a la entrada en vigor de esta Ley se seguirán sustanciando por la legislación anterior hasta su resolución.
Aunque se indique en el recurso que no existe pronunciamiento judicial respecto de Pedro Enrique "debiendo entenderse conforme a la fundamentación de la sentencia que no procede abono alguno" lo cierto es que no consta en autos que la demanda fuese ampliada con relación a este trabajador, por lo que entendemos que se trata de un mero error mecanográfico de la recurrente.
El recurso interpuesto por la representación Letrada de los dos trabajadores, no ha sido impugnado por la representación Letrada de la empresa.
Esta Sala dictó Sentencia en fecha 16 de septiembre de 2011 (RS nº 5894/2010 ) deliberada y votada en Pleno, tras convocarse una Sala General para dilucidar la cuestión que aquí se debate, que no es otra que determinar el precio unitario de la hora ordinaria de trabajo en el sector de las empresas de seguridad como forma de calcular el valor de las de carácter extraordinario, después de constatar la existencia de dos criterios distintos en esta Sala, por una parte la sentencia de la Sección Primera de fecha 22 de septiembre de 2008 (recurso nº 2.083/08) y la de la Sección Sexta de28 de febrero de 2011 (recurso nº
4.971/10).
En nuestra Sentencia de 16 de septiembre de 2011 (RS nº 5894/2010 ), nos decantamos por aplicar la tesis mantenida en ésta última, pero esta solución no ha sido acogida por el Tribunal Supremo, quien conociendo sobre asuntos idénticos en Sentencias de fechas 7 de febrero de 2012, RCUD número 2395/2011, 1 de marzo de 2012, RCUD 4478/2010, 18 de abril de 2012 (RCUD 2418/2011 ) y 3 de abril de 2012 (RCUD 3222/2011 ), ha declarado (en la de 7 de febrero de 2012, RCUD 2395/2011 )"... El acuerdo de 23 de enero de 2006, que es aplicable, no contiene una definición del valor de la hora ordinaria, pero este valor no puede establecerse excluyendo conceptos que son de percepción normal en el marco de la ejecución del contrato y en este sentido no puede limitarse el computo al salario base y al complemento "ad personan". El valor de la retribución de la hora ordinaria debe, por tanto, determinarse, como han establecido nuestras sentencias de 21 de febrero de 2007 y 10 de noviembre de 2009, computando para el cálculo el salario base y todos los complementos salariales que correspondan a la ejecución normal del trabajo, excluyendo solo aquellos conceptos que vienen...
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