STS 791/2012, 18 de Octubre de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 3 de La Orotava, instruyó 1455/2004 contra Ramón y Jose Daniel y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, que con fecha 9 de junio de dos mil once dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran que:

A.- Siendo las 19Ž45 horas del día 25 de agosto de 2004 una patrulla policial procedió a la identificación del procesado Aureliano nacido el NUM000 de 1984, con Documento Nacional de Identidad número NUM001 y sin antecedentes penales, que circulaba en el interior del vehículo Citroen Xsara con matrícula SZ-....-SZ , ocupado por otros individuos ajenos a los hechos, por los aparcamientos exteriores del centro comercial La Villa, en el término municipal de La Orotava, encontrando debajo del asiento del conductor una bolsa que contenía dos piezas con un peso total de 595,8 gramos de la sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud hachís con una riqueza del 5,29 % del principio activo tetrahidrocannabinol, y que el procesado destinaba a la venta a terceros consumidores, con la cual podría haber obtenido un ilícito beneficio económico de 2.526,192 vendida por gramos.

B.- El citado Aureliano que suministraba hachís, y había adquirido sustancias estupefacientes al también procesado Ramón , nacido el NUM002 de 1981, con Documento Nacional de Identidad número NUM003 y sin antecedentes penales y destinado en el cuartel de Hoya Fría en el que estaba destinado como soldado profesional del Ejército de Tierra, con el quien había contactado a tal efecto a través de su teléfono móvil con número NUM004 . Resultó haber recibido encargo en unos casos y ofrecimiento de droga a tercero, acordando las entregas en lugares no determinados. Con el citado acusado Ramón , colaboraba en tal ilícito negocio, el también procesado Jose Daniel , nacido el NUM005 de 1984, con Documento Nacional de Identidad número NUM006 y sin antecedentes penales, cabo del Ejército de Tierra con destino en el cuartel de Hoya Fría.

C.- El día 24 de octubre de 2004 agentes de la policía judicial procedieron a la detención de los procesados Ramón y Jose Daniel cuando se encontraban en el interior del acuertelamiento de Hoya Fría, interviniendo en el bolsillo de la parte superior del uniforme del procesado Ramón una cajetilla de tabaco con seis porros de hachís ya liados con una riqueza del 12,3 % del principio activo tetrahicrocannabinol y una pieza con 20,7512 gramos de hachís con una riqueza del 11,74% del principio activo tetrahicrocannabinol, y en un compartimiento de la mochila del procesado Jose Daniel trece (13) bolsitas con un total de 5,4508 gramos de cocaína con una pureza del 73%. Las drogas incautadas estaban destinadas por los proceados a la venta, de cuya total venta podrían haber obtenido con su venta 88,19 euros con el hachís y 327 euros con la cocaína.

D.- El día 25 de octubre de 2004 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda que compartían los procesados Ramón , y Jose Daniel , sita en la CALLE000 nº NUM007 , NUM008 NUM009 de Santa Cruz de Tenerife, donde la policía judicial intervino preparados para su venta a consumidores de una bolsa con 38,7 gramos de cannabis sativa-marihuana con una riqueza del 0,05 % del principio activo tetrahidrocannabinol, una pastilla con 29,6280 gramos de hachís con una riqueza del 9,35 % del principio activo tetrahicrocannabinol, una bolsita con 23,2934 gramos de cocaína con una pureza del 52,71 %, 130 euros procedentes del tráfico de drogas, un teléfono móvil marca Noka, hoja de anotaciones de nombre y cantidades, una balanza de precisión marca Sohenle, cargadores municionados, cartuchos y una granada de instrucción. Tal droga tenía como destino la venta. El precio de las drogas intervenidas en el mercado ilícito de consumidores ascendía a 106,038 euros la marihuana, 125,88 euros el hachís y 1.394,4 euros la cocaína.

E.- No consta que Ramón o aquellos con los que éste concertaba telefónicamente transacciones sobre droga se encontrasen en recitos o unidades militares al realizar la conversación o transacción.

F.- Consta que los acusados han vendido "en el pasado droga durante maniobras o para el consumo por los adquirentes durante tales ejercicios militares" aunque tales hechos ocurridos en el pasado, no han sido objeto de la acusación.

G.- No resulta acreditado que Valentín ni que Juan Enrique , colaboraran con los procesados Ramón y Jose Daniel en suministro de sustancias estupefacientes a terceros ni pretendieran ayudar a estos en la retirada de la droga que aquéllos ocultaban en la vivienda sita en CALLE000 nº NUM007 , ni que tal droga perteneciese a ninguno de los procesados en este párrafo citados".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Valentín y Juan Enrique , de los delitos de los que venían siendo acusados declarando de oficio las costa sprocesales causadas en esta instancia.

Que debemos condenar y condenamos a:

1. Jose Daniel como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , las penas de (3) tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa conllevará una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada 200 euros dejados de abonar, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/5 parte de las costas procesales causadas en esta instancia."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Ramón y Jose Daniel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ , 852 de la LECrim ., y 18.3 de la CE .

SEGUNDO.- Por infracción del derecho a la presunción de inocencia, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ , 852 de la LECrim ., y 24.2 de la CE .

TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, del art. 850-1º de la LECrim ., por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

CUARTO.- Por infracción de Ley, del art. 849.1º de la LECRim ., por aplicación indebida de los arts. 28 y 368 del CP .

QUINTO.- Por infracción de Ley, del art. 849.1º de la LECRim ., por falta de aplicación del art. 368 párrafo segundo del CP .

SEXTO.- Por infracción de Ley, del art. 849.2º de la LECRim ., por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos que revelan la equivocación del juzgador.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de septiembre de 2012.

La sentencia objeto de la censura casacional es condenatoria de un delito contra la salud pública. El hecho probado relata que la guardia civil detuvo a una persona que portaba 600 grs de hachís que manifiesta en comisaria de policía que le había sido suministrada por el recurrente Ramón el cual, junto a otro recurrente Jose Daniel , realizaba actos de venta de sustancia tóxica y a los que se interviene al tiempo de la detención y en un registro domiciliario sustancias tóxicas.

En el primer motivo denuncian la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones que concretan en que el origen de la intervención es la inspección, que considera ilícita, de teléfono de un detenido y en el que se detectaron cinco mensajes con el acusado, y recurrente, Ramón que constituye la base fáctica de la intervención. Considera que ese origen es ilícito y esa nulidad supone la de toda la prueba que se deriva de ello.

La desestimación es procedente. La base indiciaria sobre la que se asienta la investigación que determina la injerencia son las declaraciones en comisaría de policía, con asistencia de Letrado, del coimputado Aureliano que relata las compras efectuadas al acusado Ramón . Además se valora los mensajes de texto del terminal telefónico del coimputado Aureliano . Ese examen es autorizado, en la fase instructora, folio 22 del procedimiento, por el detenido y coimputado y la realiza asistido de letrado. Esa misma autorización la vierte ante el Juez de instrucción, y la realiza también asistido de letrado, proporcionando el número que permite el acceso. Tras esa indagación, policial y judicial, y tras la declaración prestada que es incriminatoria de los recurrentes es cuando se solicita la intervención que es acordada con la imputación de unos hechos, en principio, constitutivos de un delito grave.

La autorización para el examen del móvil telefónico fue realizada por el titular del teléfono, conocedor de la imputación existente en su contra y asistido de letrado, requisito que si bien no lo exige la ley, al tratarse de una diligencia de indagación que afecta a su derecho de defensa es asimilable a la autorización a la entrada domiciliaria para la que hemos exigido que la autorización sea prestada ante un letrado que asiste al detenido.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución .

La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

Respecto a las declaraciones vertidas por coimputados en el acto del juicio oral, reiterada Jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de esta misma Sala Segunda del Tribunal Supremo, ha admitido con reiteración la validez como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, de las declaraciones de los coimputados, por estimar que están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos. El Tribunal Constitucional en la sentencia 30/2005, de 14 de febrero , insiste en la necesidad que la declaración de un coimputado se corrobore objetivamente diciendo lo siguiente "la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa".

En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración testifical del agente NUM010 , que indica que Aureliano autorizó que vieran el contenido de su móvil tras ser detenido portando hachís para su venta. Éste les informó que la droga se la habían dado unos militares de Santa Cruz. Los agentes NUM011 y NUM012 indican que hallaron droga en el vehículo conducido por Aureliano , en concreto 495,8 gr de hachís y 0,2 gr de esta sustancia con una riqueza del 5,29 y 5,78%, respectivamente, según el análisis pericial toxicológico. 2) Consta la declaración de Aureliano efectuada en el juzgado de instrucción en la que indica que la droga la había comprado en alguna ocasión a un tal Ramón . 3) Declaración testifical de Patricio , que en el 2004 estaba destinado en el cuartel donde estaba Ramón y que por llamadas telefónicas le pidió cocaína usando la clave "pollo" y "medio pollo". 4) Declaración de Jose Daniel ante el juzgado de instrucción en la que indica que la droga que se le encontró era para consumirla con sus compañeros de maniobras y para él, ayudando a Ramón en la venta de droga. 5) En el bolsillo de Ramón se le intervino una cajetilla de tabaco con varios cigarrillos de hachís, una piedra de esta sustancia con peso de 20 gr. y riqueza del 11%; y en un compartimento de la mochila de Jose Daniel , se hallaron 13 envoltorios con cocaína, con un peso de 5,4 gr. y riqueza del 73%. 6) En la vivienda que compartían los dos procesados se hallaron 38 gr. de marihuana; una pastilla de hachís con un peso de 29 gr,. y riqueza del 9,3%; una bolsita con 23,29 gr. de cocaína, con riqueza del 52,71%; 130 euros, una hoja con anotaciones de nombres y cantidades y una balanza de precisión. 7) Contenido de las conversaciones telefónicas en dónde alguien pregunta a Ramón "si le puede pillar un medio", "si le puede fiar un globo" "si está bueno", "¿cuánto quieres, medio gramo?".

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que los recurrentes tenían en su poder estas sustancias estupefacientes para transmitirlas a terceros. Las declaraciones del coimputado están corroboradas por la intervención de la droga en su domicilio, la presencia de útiles para su manipulación, y la hallada en su poder tras su detención.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se alega quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho de defensa del art. 24 de la Constitución .

La Constitución Española reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías, y tanto el Tribunal Constitucional - cfr., por todas, Sentencia de 12 de abril de 1999 -, como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo - cfr. Sentencia de 22 de febrero de 2002 -, ha señalado que la situación de indefensión no se da por la mera concurrencia de la infracción de un precepto procesal, sino que exige que, precisamente como consecuencia de ésta, se haya privado o limitado a la parte su capacidad para ejercitar sus derechos, alegando, probando y replicando en el juicio en la forma que le convenga.

Se considera que los soportes de las grabaciones telefónicas fueron puestos a disposición de forma tardía por el Tribunal, de forma tal que no pudo ejercitarse correctamente la defensa. Sin embargo el contenido de las intervenciones telefónicas estuvo a disposición de las partes, según los folios 214 a 217. Las cintas fueron oídas por el Tribunal y las defensas pudieron alegar lo que consideraron oportuno. Por consiguiente, no hay vulneración del derecho de defensa ni se ha producido indefensión.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 368 y del art. 28 del Código Penal .

La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

El motivo casacional alegado obliga a respetar los hechos probados. En los hechos probados se dice que Aureliano adquiría sustancias estupefacientes de Ramón , que era militar. En el tráfico ilícito colaboraba Jose Daniel . Así, el día 24 de octubre de 2004, se procedió a la detención de estas dos personas en el cuartel donde se encontraban. En el bolsillo de Ramón se intervino una cajetilla de tabaco con varios cigarrillos de hachís, una piedra de esta sustancia con peso de 20 gr. y riqueza del 11%; y en compartimento de la mochila de Jose Daniel , se hallaron 13 envoltorios con cocaína, con un peso de 5,4 gr. y riqueza del 73%. 6) El día 25 de octubre se procedió al registro de la vivienda que compartían los dos procesados, y allí se hallaron 38 gr. de marihuana; una pastilla de hachís, con un peso de 29 gr. y riqueza del 9,3%; una bolsita con 23,29 gr. de cocaína, con riqueza del 52,71%; 130 euros, una hoja con anotaciones de nombres y cantidades y una balanza de precisión. Los hechos fueron calificados como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal del que resultan autores ambos recurrentes conforme al art. 28 del Código Penal . Resulta correcta la calificación jurídica efectuada por el Tribunal sentenciador por cuanto la posesión de estas sustancias para ser difundida a terceros constituyen actos de favorecimiento de su consumo ilegal. No existe pues, infracción de ley.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del p.2 del art. 368 del Código Penal

La nueva redacción del artículo 368 es la siguiente: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.»

Como afirma la STS 32/2011 de 25 de enero , esta cláusula, "responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado". Así también, se menciona que "la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica".

Resulta correcta la no aplicación del p.2 del art. 368 del Código Penal a los hechos probados, por cuanto los hechos son graves: la cantidad de droga poseída por los recurrentes así como la hallada en su domicilio evidencia su vinculación al tráfico, al intervenirse también elementos dedicados a su manipulación, en este caso, una balanza de precisión. Ello evidencia que no se trataba de una actividad ocasional, sino de una actividad habitual de venta y difusión de la droga a terceros. Es por ello que no procede aplicar el p.2 del art. 368 del Código Penal .

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se alega infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba basada en documentos obrantes en los folios 133, y 1461 a 1472 en relación con la apreciación de la situación de drogodependencia.

En relación con el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la doctrina del Tribunal Supremo, en sentencias como la de 24-3-2004 , sostiene: "El error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos reiteradamente señalados por esta Sala: a) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas; b) Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. (...); c) Sin que el dato que el documento acredite se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. (...); d) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

En numerosos precedentes de esta Sala hemos señalado que la drogadicción, como tal, no es motivo de atenuación de los delitos que el afectado cometa, salvo cuando pueda haberlos ejecutado en un estado que verdaderamente disminuya o excluya su capacidad de culpabilidad ( STS 20-12-2004 ). De la misma manera, la jurisprudencia afirma: "la simple condición de drogadicto carece de trascendencia atenuatoria" ( SSTS de 15-11-2002 y 22-9-2003 ).

Los documentos indicados por los recurrentes no acreditan de manera indubitada y fehaciente que tuvieran alteradas sus facultades físicas y psíquicas debido al consumo de estupefacientes cuando cometieron los hechos. El folio 133 indica que Jose Daniel acudió a un centro de desintoxicación en el año 2006 y continuó con el tratamiento hasta mayo de 2009, donde se le dió el alta terapéutica. Los folios 1461 a 1463, indican que Ramón acudió al Centro de drogodependientes en el año 2005; y el año 2006; concluye su tratamiento favorablemente. Tales informes tan solo acreditan la condición de dependencia a las sustancias estupefacientes, pero no el grado o importancia de la misma, en relación con el delito cometido.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .