ATS 1519/2012, 17 de Octubre de 2012
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2012:9878A |
| Número de Recurso | 10841/2012 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1519/2012 |
| Fecha de Resolución | 17 de Octubre de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de dos mil doce.
Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 22/2008, dimanante de Ejecutoria 88/2009, se dictó auto de fecha 8 de Junio de 2012 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:
"No se accede a la revisión de la condena dictada en la presente causa respecto a Eduardo , manteniéndose la dictada en la sentencia de fecha 20 de Mayo de 2008." .
Contra dicho Auto se interpuso recurso de casación por Eduardo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Aránzazu Pequeño Rodríguez. El recurrente menciona como motivo susceptible de casación: al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.
ÚNICO.- La representación procesal del recurrente formula su motivo de recurso al amparo del art. 849.1 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los arts. 368 y 370 del CP y los arts. 24 de la CE y 66 del mismo Código Penal.
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Se alega que es de relevancia que el acusado no vendió la droga incautada a tercera persona, lo que hace que su conducta sea menos reprobable; que la cantidad de droga entregada reducida a pureza es prácticamente insignificante; las sustancias que se le incautaron, de escasa entidad, eran para su consumo, no se le encontró dinero que hiciera suponer que se estaba dedicando a la venta; se trata de una persona consumidora de heroína, carece de antecedentes. Todo ello, en cualquier caso muestra que la pena de tres años de prisión impuesta es desproporcionada.
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Para la aplicación del art. 368.2 CP , son dos los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito ( STS 04-11-11 ). La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico ( STS 04-01-12 ). Esta Sala ha declarado que se produce la escasa entidad cuando se trata de la venta ocasional de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas ( STS 13-03-12 ).
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El examen de la denuncia del recurrente ha de partir del contenido del hecho probado ( art. 884.3 de la LEcrim ) en la sentencia que impuso la pena. En él se dice que el acusado, ahora recurrente, encontrándose en las inmediaciones de la Plaza Corazón de María de Bilbao, se le acercó Gustavo ., al cual le entregó una cantidad de droga que extrajo de una pequeña bolsita de plástico para envolverla en otra, sin que conste que mediara dinero por la entrega. Agentes de policía que presenciaron la entrega interceptaron a ambos. Al receptor de la sustancia se le incautó una bolsa tipo lágrima con 0,401 gramos de heroína, con riqueza del 14%, al acusado se le ocuparon dos bolsas de plástico conteniendo heroína con un 6,6% de riqueza y un peso total de 4,073 gramos, así como 7 pastillas de alprazolam con peso de 1,814 gramos. Se le intervinieron también 13,65 euros provenientes de la venta de sustancias.
La sentencia valorando las circunstancias concurrentes estableció la pena mínima de 3 años de prisión prevista en el art. 368 del CP .
En el Auto recurrido se razonó que no procedía la revisión de la condena por cuanto si bien la cantidad de sustancia objeto de transacción era de menor entidad, al acusado se le ocuparon otros dos envoltorios con sustancia estupefaciente (heroína) cuyo peso superaba los 4 gramos y estaba dispuesta para nuevas entregas; todo ello, dice el Tribunal sentenciador, hace que se considere que la entidad del hecho supera el "pase" aislado, y no constan tampoco circunstancias personales del acusado (expresamente rechazadas en la sentencia de instancia y en la de casación) que justifiquen la aplicación del art. 368.2º del CP .
Hemos estimado concurrente el art. 368.2 CP en supuestos de venta de dos papelinas de heroína, 0,49 gramos de heroína; con una pureza del 23,5%, y 0,18 gramos de heroína con una pureza del 24,2% ( STS 21-07-11 ); venta de una dosis de heroína de 0,13 gramos, con pureza del 27,94% ( STS 21-05-12 ); venta de 0,212 gr. de heroína, con un 12% de riqueza, que supone un peso de 0,02544 gr. de sustancia pura. ( STS 12-01-12 ); venta de pequeñas cantidades de droga (concretamente 0,45 gramos de heroína, con riqueza del 27,8%; y 0,14 gramos de heroína, con pureza del 27,3%) en la calle, con incautación de 10 euros producto de la venta ilícita ( STS 04-07-12 ); venta de 0,182 gramos netos de heroína, con un porcentaje de riqueza del 6,3% (+- 0,4%) y posesión de otros dos envoltorios que contenían 0,118 y 0132 gramos netos de heroína con una riqueza del 7,4% (+- 0'4%) con intención de vender a terceras personas ( STS 29-06-12 ). Tratándose, por lo general, de comportamientos que se enmarcan en la venta al menudeo de sustancia próxima a la dosis mínima psicoactiva, situación tal vez próxima a la situación de autofinanciación para costearse su propio consumo.
Y lo hemos rechazado en supuestos de posesión con destino al tráfico de cuatro papelinas de heroína, una de las cuales fue vendida a un tercero, y que en total contenían 507 miligramos de heroína con una riqueza de principio activo de 27,3% una de ellas y de 24,2% las otras tres, lo que alcanza una cantidad de 138,3 miligramos de heroína pura ( STS 05-06-12 ); venta de dos papelinas de mezcla de heroína (riqueza del 5,20%) y cocaína (riqueza del 14,30%) con un peso en total de 0,28 gramos, por no concurrir en este caso el requisito subjetivo ( STS 04-11-11 ); venta de dos dosis de heroína de un peso respectivo de 1,01 y con una pureza del 23% y el 22,5% y porte de otra dosis de heroína del mismo peso ( STS 14-09-11); venta de 0 ,083 gramos de heroína con un porcentaje de pureza del 30,71% (+/-1,44 %) y posesión de 9 envoltorios más, conteniendo la cantidad total de 0,683 grs (peso neto) de heroína con una riqueza base del 28,64% (+/-0,92%), y otros cuatro envoltorios conteniendo la cantidad total de 0,603 grs (peso neto) de cocaína, con una riqueza base de 14,23 % (+/-0,46 %), sustancias todas ellas que el acusado pensaba destinar a la venta ilícita a terceros ( STS 08-06-11 ).
En el supuesto que examinamos, no aparece la escasa entidad del hecho que el precepto exige. La entrega de heroína, en una cantidad que reducida a sustancia pura, es de 0,0561 gramos, no puede calificarse de insignificante, en tanto que supera con creces la dosis mínima psicoactiva fijada en 0,00066 gramos, de la heroína, sustancia cuya grave nocividad para la salud es destacable. A ello se suma que el acusado tenía otros 4 gramos de la misma sustancia, en dos bolsas, aunque de menor riqueza. Junto a ello poseía 7 pastillas de alprazolam, y le fueron incautados 13, 65 euros procedentes de la venta de sustancias, afirmando el Tribunal que esa cantidad y variedad de sustancia ocupada hacen pensar en una dedicación que justificaría el origen ilícito del dinero ocupado, habida cuenta de que no le consta al acusado ocupación remunerada acreditada. De otro lado, no se le apreció la circunstancia de drogadicción.
En consecuencia, la falta de entidad del hecho y la excepcionalidad de las circunstancias no consta en el juicio histórico, ni puede deducirse de la sentencia, como para dar lugar a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP . Atendiendo al hecho de que no sólo se realiza un acto de entrega de heroína, sino que se poseen otros 4 gramos de dicha sustancia además de 7 pastillas de alprazolam. La existencia de un acto de entrega más la posesión de variedad de sustancias, y dinero producto de la distribución, no permite aplicar el precepto citado, a lo que se añade que no constan circunstancias personales que permitan modular tal conclusión, ya que la posible adición a sustancias fue rechazada en la instancia y en el posterior recurso interpuesto contra la sentencia.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra auto dictado por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
