STS, 2 de Marzo de 1998
| Ponente | JOSE ANTONIO JIMENEZ-ALFARO GIRALT |
| ECLI | ES:TS:1998:1384 |
| Número de Recurso | 89/1997 |
| Procedimiento | CASACIÓN PENAL |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación, por infracción de principio constitucional e infracción de ley, que ante esta Sala pende con el nº 1/89/97, interpuesto por el Cabo Militar de Empleo de Tropa D. Pedro Francisco, representado por la Procuradora Dª Marta Martínez Tripiana, y defendido por el letrado D. Gerardo Sánchez Zarza, contra la sentencia dictada el 9 de julio de 1.997, por el Tribunal Militar Territorial Segundo, en la que fué condenado como autor de un delito de abandono de destino, del artículo 119 del Código Penal Militar, a la pena de tres meses y un día de arresto, y en el que ha sido parte el Excmo. Sr. Fiscal Togado, han dictado sentencia los Excmos. Sres. que al margen se relacionan, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ ANTONIO JIMÉNEZ-ALFARO GIRALT
El día 9 de julio de 1.997, el Tribunal Militar Territorial Segundo, dictó sentencia en las Diligencias Previas 22/5/96, del Juzgado Togado Militar Territorial nº 22, en el que consta el siguiente fallo "Que debemos condenar y condenamos al procesado Pedro Francisco, como autor responsable de un delito consumado de ABANDONO DE DESTINO, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISION con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad, en cualquier concepto, por razón de estos hechos".
Los hechos que el Tribunal Militar Territorial Segundo declaró probados en dicha sentencia y constituyen el fundamento del fallo transcrito son los que a continuación se expresan: "Primero.- Resulta probado y asi se declara que: El día 13 de Julio de 1.996, el Cabo METP. Pedro Francisco, tras haber resultado no apto en las pruebas físicas de ingreso en la AGBS., desarrolladas en Tremp (Lérida), no se incorporó a su Unidad de destino, el Regimiento de Infantería "La Reina" nº 2 de Cerro Muriano (Córdoba) permaneciendo desde entonces en ignorado paradero y fuera de todo control militar hasta el día 22 siguiente en que se presentó voluntariamente.
La convicción de que los hechos han ocurrido en la forma que ha quedado relatada, resulta de la prueba practicada en el acto de la vista y en especial de las manifestaciones del procesado así como de la prueba documental obrante en las actuaciones.
Notificada la sentencia a las partes, el condenado anunció ante el Tribunal de instancia, su propósito de recurrir en casación, teniéndose por preparado el recurso por auto de 25 de septiembre de 1.997.
Deducidas las correspondientes certificaciones y emplazadas las partes ante este Tribunal Supremo, y elevadas las actuaciones por el Tribunal de instancia, esta Sala por providencia de 17 de noviembre de 1.997, ordenó la formación del correspondiente rollo con el nº 1/89/97, designó Magistrado Ponente y acordó esperar el transcurso del plazo legal del emplazamiento, interesando el nombramiento de Procurador y Letrado de oficio, por otra providencia de 27 del mismo mes y año.
Por providencia de 19 de diciembre de 1.997, se dió traslado para la formalización del recurso, fundamentándolo la defensa en dos motivos, el primero por infracción del principio de presunción de inocencia, artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución Española y el segundo al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 119 del Código Penal Militar.
Por providencia de 12 de enero de 1.998, se acordó la formación de la nota a que hace referencia el artículo 880 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se dió traslado al Ministerio Fiscal para instrucción, manifestando su adhesión al recurso por los mismos motivos alegados.
Por providencia de 28 de enero de 1.998, pasó el recurso a instrucción del Ponente, señalándose por otra de 6 de Febrero, el día 24 del mismo mes para la deliberación y votación, no habiéndose solicitado la celebración de vista, llevándose a efecto lo acordado en la fecha señalada, con el resultado que a continuación se expresa.
El primero de los motivos, lo articula el recurrente al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, por haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia, motivo al que se adhiere el Excmo. Sr. fiscal Togado. Según consta en la sentencia dictada, la convicción del Tribunal se basa en "la prueba practicada en el acto de la vista y en especial en las manifestaciones del procesado, asi como la prueba documental obrante en las actuaciones", pero es lo cierto que según consta en el acta de la vista oral (Folio 69) la única prueba practicada es la declaración del acusado, que reconoce el hecho de su ausencia desde el 13 de julio de 1.996 hasta el día 22 del mismo mes, pero la justifica con la autorización verbal de su capitán, no figurando la declaración de éste en el plenario, y no constando en las actuaciones más que el parte dado por el citado capitán y la ratificación efectuada ante el Juez Instructor. En la citada acta del juicio oral no se da lectura a prueba documental alguna, ni se menciona siguiera, y la solicitada por las partes, en sus conclusiones provisionales, "Documental, de todos los folios del procedimiento" el Ministerio Fiscal, y "Documental consistente en lectura de todos los folios", la defensa, no ha sido sometida a los principios de oralidad y contradicción, siendo reiterada la doctrina constitucional de la necesidad de su reproducción, por lo menos en sus partes esenciales, no bastando la formula rutinaria de "se dan por reproducidos"lo que tampoco consta. Lo cierto es que el plenario, momento fundamental del procedimiento ha quedado huérfano de prueba, salvo por lo que respecta a la declaración del acusado, que reconociendo los hechos justifica su ausencia, no habiéndose adjuntado siquiera el pasaporte concedido y constando únicamente la existencia del examen a practicar por el acusado, según convocatoria pública. La presunción de inocencia, según reiterada doctrina jurisprudencial, es una presunción "iuris tantum", que debe enervarse mediante la practica de una prueba de cargo legalmente practicada y sometida a los principios procedimentales, especialmente el de contradicción, siendo de libre valoración por el Tribunal sentenciador. En los presente autos, no puede hablarse de una prueba escasa, sino de una falta de prueba que debió dar lugar a la aplicación del principio de presunción de inocencia por el propio Tribunal de instancia, siendo por tanto estimado este motivo de impugnación.
El segundo de los motivos lo articula la parte por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 119 del Código Penal Militar, motivo éste al que también se adhiere el Excmo. Sr. fiscal Togado. Uno de los elementos del tipo del precepto contenido en el artículo 119 del Código Penal Militar, es la falta de justificación de la ausencia. En las pruebas practicadas, únicamente se acredita la ausencia de la unidad, destino o lugar de residencia, pero la declaración del acusado, única prueba realmente practicada y ajustada a la legalidad vigente, justifica la ausencia en aras a una comunicación verbal recibida con anterioridad autorizando ésta, y ninguna otra acreditación se efectúa, de la que pueda deducirse su injustificación. Ninguna comprobación se efectúa en cuanto al lugar donde se halla el acusado y únicamente consta la autorización de la ausencia durante el tiempo necesario para realizar los exámenes a los que fue convocado. No puede hablarse de ausencia injustificada, y por tanto faltando uno de los elementos del tipo penal, procede la admisión de este motivo casacional y con el de todo el recurso, pues el tercero de los propuestos, quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no ha sido formalizado siendo renunciado por la defensa.
No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar
En consecuencia,
FALLAMOS
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación, interpuesto por la representación del Cabo M.E.T.P. D. Pedro Francisco, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, en fecha 9 de julio de 1.997, y debemos casar y casamos la referida resolución, en la forma que constará en la segunda sentencia que a continuación dictamos.
Y declaramos de oficio las costas de dicho recurso.
Y ordenamos que, con certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dictará, se devuelva la causa al Tribunal de procedencia para su conocimiento y efectos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Jiménez-Alfaro Giralt, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de principio constitucional e infracción de ley, que ante esta Sala pende, con el número 1/89/97, interpuesto por el Cabo Militar de Empleo de Tropa D. Pedro Francisco, representado por la Procuradora Dña, Marta Martínez Tripiana, y defendido por el letrado D. Gerardo Sánchez Zarza, han dictado sentencia los Excmos. Sres. que al margen se relacionan, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ ANTONIO JIMÉNEZ-ALFARO GIRALT
UNICO.- Se dan por reproducidos integramente los consignados en la sentencia recurrida, al haber sido reconocidos por las partes.
Se dan por íntegramente reproducidos los expresados en nuestra sentencia de casación.
No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar
En consecuencia,
Que debemos absolver y absolvemos al acusado, Cabo M.E.T.P. Don Pedro Francisco, del delito de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, y por el que fué condenado por el Tribunal Militar Territorial Segundo en sentencia de 9 de julio de 1.997, y declaramos de oficio las costas procesales causadas.
Así por esta nuestra sentencia, que igualmente se publicará con la anterior en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Jiménez-Alfaro Giralt, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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