STS 366/2012, 19 de Junio de 2012

En la sentencia recurrida se considera probado en los fundamentos de derecho primero y segundo lo siguiente:

PRIMERO.- En el presente procedimiento, la demandante, S.A.T. nº 3043 ANSO, reclama la indemnización correspondiente a lo que considera un fallo de su asesora fiscal en la gestión de sus intereses ante la Hacienda Pública. Concretamente en las declaraciones del I.V.A. de los años 1995 y 1996 relativos a las ayudas a la producción de forrajes desecados. La actora consideraba que dichas subvenciones no formaban parte de la base imponible. Por el contrario, la inspección de la Agencia Tributaria entendía que sí.

Este proceso inspector comenzó en el año 2001. Se practica una nueva liquidación y el 16 de julio de 2001 se desestima el recurso por extemporáneo.

Se suceden las instancias intentando remover la citada resolución. Así el T.E.ARA confirma la resolución de la Agencia Tributaria. Lo mismo hace el TEA Central mediante resolución de 16 de febrero de 2005.

A partir de ahí se sigue insistiendo ante diferentes órganos tributarios (Delegación Especial de la Administración Tributaria en Zaragoza; Inspección Regional de Zaragoza, Consejo de Defensa del Contribuyente), de nuevo ante el T.E.A. Central, que el 28 de septiembre de 2005 desestima el recurso extraordinario de revisión contra el Auto de liquidación provisional dictado por el Inspector Regional de la Delegación Especial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en Aragón, por el I.V.A. de los períodos 1995/1996. Notificado el 24 de octubre de 2005. Y el 11 de noviembre de 2005 se dicta Auto de ejecución de Resolución del T.E.A.C. y cálculo de intereses del principal (I.V.A., de los años 1995 y 1996).

El 17 de noviembre de 2005 la Agencia Tributaria (delegación de Aragón) ordena la devolución a la SAT Ansó de los 200.603,67 euros correspondientes a la inspección del I.V.A. de 1997 por iguales conceptos que los referidos de 1995 y 1996. Pues la sentencia del T.S.J.A., Sala de lo Contencioso-Administrativo, de fecha 7 de febrero de 2005 estimó el recurso contencioso- administrativo contra la decisión recaudatoria.

SEGUNDO.- El 30 de diciembre de 2005 la S.A.T. actora solicitó del Sr. Vidal (administrador de la demandada Rived Asesores Auditores, S.L.) que les indicara la forma de resarcirse de los perjuicios sufridos por el cómputo erróneo de un día en la interposición de un recurso administrativo que originó la firmeza de la decisión recaudatoria respecto al I.V.A. de 1995 y 1996.

El 12 de junio de 2007, la S.A.T. solicita de la asesora (en adelante, Rived, S.L.) le comunicara las pólizas de responsabilidad civil de que disponga, desde 2001 a 2005, concretando ya la intención de demandarla.

En base a ello se interpone la presente demanda el 3 de septiembre de 2007, reclamando el total de lo pagado a Hacienda por el I.V.A. de 1995 y 1996 a que se contrae el iter económico administrativo explicado. Y accionando frente a Rived Asesores Auditores, S.L. y las compañías Dual Ibérica Riesgos Profesionales, S.A. y HCC Europe (antes St. Paul Insurance España, Seguros y Reaseguros, S.A.).

El 27 de septiembre de 2007 la actora amplía la demanda contra Arch Insurance Company (Europe) limited, por entender que esta podía ser la aseguradora de Rived, S.L. y no Dual.

El 7 de diciembre de 2007 se decreta la rebeldía de Rived S.L..

El mismo día de la Audiencia Previa (14 de diciembre de 2007) la demandante desiste de su demanda respecto a Dual. Y el mismo día (14 de diciembre de 2007) comparece en autos el Sr. Vidal solicitando que se le tenga como demandado, pues lo hace en concepto de "intervención principal", no "adhesiva". Y ello por haber recibido una carta de la S.A.T., de fecha 13 de diciembre de 2007 efectuándole a él en persona, también, la reclamación de daños y perjuicios. Se ampara en el art. 13 de la L.E.C . Al traslado que de esta petición hace el juzgado, la S.A.T. actora se expresa positivamente. No así Arch, quien alude a la mala fe de tal personación, que sólo busca la condena del Sr. Vidal , para atraer la de su aseguradora (Arch).

Mediante auto de 18 de enero de 2008 el juzgado admite la intervención del Sr. Vidal como demandado; considerándolo como tal "a todos los efectos", sin retrotraer el procedimiento. Pudiendo el interviniente defender las posturas de su litisconsorte o las que él mismo formule.

Este auto, recurrido por Arch, es confirmado por otro de 19 de febrero de 2008.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

Motivo primero. Infracción de los arts. 13 , 14 , 401 LEC . Dicha infracción ya se denunció en la instancia, en el recurso de apelación contra la sentencia dictada en Primera Instancia .

Se desestima el motivo .

Alega el recurrente que D. Vidal se personó voluntariamente en el procedimiento, siendo considerado parte y que por ello pudo haber sido condenado.

En la sentencia del Juzgado se declaró que su personación después de contestada la demanda impide su condena, al no haberse podido dirigir la acción contra él ( art. 401 LEC ).

Por su parte la Audiencia Provincial no le reconoce interés legítimo para personarse.

Esta Sala declaró en Pleno jurisdiccional que:

En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.

Lo dicho no se contradice con las previsiones de la LEC sobre la actuación del tercero. Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte -aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente.

STS, Civil PLENO 991 del 20 de Diciembre del 2011 . Recurso: 116/2008

De lo expuesto cabe concluir la desestimación del motivo, pues la consideración del Sr. Vidal como parte en cuanto interviniente, solo le permitía actuar dentro del proceso con las posibilidades que le ofrece la LEC, pero no habiéndose dirigido la demanda contra él, no podía ser condenado ni absuelto.

Motivo segundo. Infracción del art. 218 de la LEC , en relación con el art. 76 de la LCS . Dicha infracción ha tenido lugar con motivo de la sentencia dictada en grado de apelación por la Excma. Audiencia Provincial de Zaragoza, y por tanto este es el primer momento en el que esta parte ha podido denunciar tal infracción .

Se estima el motivo .

Alega el recurrente que se yerra en la sentencia recurrida cuando se aprecia incongruencia en lo declarado por la sentencia de primera instancia. La Audiencia no condena a ARCH INSURANCE y argumenta el recurrente que pudo hacerlo pues se ejercitó la acción directa al amparo del art. 76 de la LCS .

De lo actuado se deduce que la demanda se dirige contra RIVED ASESORES AUDITORES S.L., ampliándose posteriormente la demanda contra ARCH INSURANCE.

ARCH mantenía con el Colegio de asesores fiscales una póliza de responsabilidad civil en el año 2005 que no aseguraba a RIVED ASESORES S.L. y sí al Sr. Vidal . Ese año es en el que se produce la reclamación por la sociedad contra la aseguradora ARCH.

Como reconoce el recurrente la sociedad auditora estuvo asegurada en 1999, 2000, 2001, 2002, 2006 y 2007, mientras que el Sr. Vidal lo estuvo por ARCH en 2003, 2004 y 2005.

Cuando en la sentencia recurrida se aprecia incongruencia por la condena que se hace en la instancia de ARCH se olvida de la posibilidad de ejercitar acción directa en base al art. 76 de la LCS contra la aseguradora, lo que queda fuera de toda duda, y se aprecia la falta de congruencia en la sentencia recurrida porque dicha acción directa se dirige en base al seguro que tiene concertada la sociedad auditora con ARCH y no por el seguro que tenía contratado el Sr. Vidal y siendo la causa de pedir diferente se dejaría en indefensión a la aseguradora.

Esta Sala no puede compartir la conclusión expresada en la sentencia recurrida pues la actora al ampliar la demanda no concreta que se demande a ARCH como aseguradora de RIVED ASESORES AUDITORES S.L..

En la ampliación (folio 11) se alega que se demanda a las aseguradoras como responsables directos en virtud del art. 76 de la LCS . En ello se insiste en el folio 14. En concreto en el folio 15 de la ampliación de la demanda se alega " Es por ello, que tomando como referencia la aseguradora cuya póliza estaba en vigor en el momento en que se cometió el error y la compañía aseguradora cuya póliza estaba contratada en el momento en que se realiza la reclamación por mi mandante a la asesoría fiscal, es por lo que traemos a juicio a ambas aseguradoras ".

De estas referencias solo puede deducirse que la actora sí ejercitó la acción directa del art. 76 con respecto a ARCH, la cual aseguraba al Sr. Vidal , no constando que RIVED ASESORES tuviese en el año 2005 otra póliza con ARCH, por lo que ninguna confusión se ha podido provocar a esta, que siempre ha sabido que la póliza aportada a los autos es la única que ha regulado las relaciones analizadas " en el año 2005 " siendo ésta sobre la que debía centrar sus alegaciones( sentencias de 14-4-2011. Rec. 1725 de 2007 y de 1-10-2010. Rec. 1314 de 2005 ).

La sentencia de la Audiencia mantiene la condena a RIVED ASESORES SL pero no condena solidariamente a ARCH, pues esta no aseguraba a esa entidad en 2005. Tampoco condena a ARCH por el seguro que ésta tenía concertado con el Sr. Vidal , como persona física, pues mantiene que ARCH no es demandada como aseguradora del Sr. Vidal sino exclusivamente como aseguradora de la sociedad auditora.

Este pronunciamiento de la sentencia recurrida debemos rechazarlo, en cuanto incongruente con las peticiones de la parte actora, porque esta sí ejercitó una acción directa contra ARCH, sin especificar en la ampliación de la demanda que lo era por el seguro con RIVED ASESORES, máxime cuando no consta más seguro que el que tenía con el Sr. Vidal en el año 2005.

Motivo tercero. Infracción de los arts. 20 y 396 de la LEC . Dicha infracción ha tenido lugar con motivo de la sentencia dictada en grado de apelación por la Excma. Audiencia Provincial de Zaragoza, y por tanto este es el primer momento en el que esta parteha podido denunciar tal infracción .

Se desestima el motivo .

Alega la parte recurrente que no se le debieron imponer las costas derivadas del desistimiento de la demanda con respecto a DUAL IBÉRICA RIESGOS PROFESIONALES S.A., a la que erróneamente demandó como aseguradora.

A ello opuso DUAL que es una mera agencia de suscripción y no una aseguradora, regulada por la DA tercera de la Ley 26/2006 de 17 de julio de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados , con meras funciones de representación, a efecto de contratación, y de tramitación de siniestros.

Procede desestimar el motivo al incurrir en causa de inadmisión, pues como tiene declarado esta Sala, la condena al pago de costas no puede ser invocada por medio del recurso extraordinario por infracción procesal, al no poder incardinarse en alguno de los motivos tasados en el art. 469.1 LEC ( SS. 10-6-2010 y 15 de diciembre de 2010. Rec. 1159 de 2007 ).

Esta Sala aceptando el recurso extraordinario por infracción procesal y en aplicación de la DF 16º , 7 de la LEC 2000 , asume la instancia en el análisis del recurso de casación.

RECURSO DE CASACIÓN

Motivo primero. Infracción de los arts. 1093 , 1101 , 1106 , 1902 y 1903 del C. Civil en relación con el art. 76 de la Ley de Contratos de Seguro .

Se estima el motivo .

Alega el recurrente que ejercitó la acción directa del art. 76 de la LCS contra la aseguradora y que no era preciso llamar al asegurado.

Como dijimos, la sentencia de la Audiencia mantiene la condena a RIVED ASESORES SL pero no condena solidariamente a ARCH, pues esta no aseguraba a esa entidad en 2005. Tampoco condena a ARCH por el seguro que ésta tenía concertado con el Sr. Vidal , como persona física, pues ARCH no es demandada como aseguradora del Sr. Vidal sino exclusivamente como aseguradora de la sociedad auditora, con la que en el año 2005 no tenía seguro alguno.

Como ya hemos razonado ARCH es demandada en virtud de la acción directa del art. 76 de la LCS , y procede su condena al tener plena cobertura el contrato de seguro, al ser la aseguradora en la fecha en que se reclama por el perjudicado.

Como bien se razonaba en la sentencia del Juzgado aún cuando el contrato de asesoría ligaba a la actora con la sociedad RIVED ASESORES, es el Sr. Vidal en cuanto director de la misma y persona física que la gestiona, el responsable directo del daño y no en vano se invoca el art. 1093 sustentador de la responsabilidad extracontractual. Es más consta que ante la Hacienda Pública el apoderado de la actora era el Sr. Vidal .

Motivo segundo. Infracción del art. 73 de la LCS . Dicho motivo se plantea con carácter alternativo y/o subsidiario del señalado en el punto anterior, INTERESANDO LA CONDENA DE HCC EUROPE, para el supuesto de que se entendiera que en aplicación del art. 73 de la LCS la entidad aseguradora responsable era la vigente en el momento en que se presentó el recurso de reposición fuera de plazo (octubre 2011) que era HCC EUROPE, y por tanto se absolviera por tal motivo a ARCH INSURANCE COMPANY EUROPE LIMITED .

Se desestima el motivo .

Alega el recurrente que el Juzgado y la Audiencia al contener el seguro de responsabilidad civil una cláusula "claim made" entendieron que la aseguradora que debe responder es la que mantenga el seguro en el momento en que el perjudicado reclama. Pero añade que otros tribunales han entendido que debe responder la aseguradora con seguro vigente al momento de ocurrir el siniestro en cuyo caso debería ser condenada HCC EUROPE.

Establece el segundo párrafo del art. 73 de la LCS :

Serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquellas cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados ajustadas al artículo 3 de la presente Ley que circunscriban la cobertura de la aseguradora a los supuestos en que la reclamación del perjudicado haya tenido lugar dentro de un período de tiempo, no inferior a un año, desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato o, en su defecto, de su período de duración. Asimismo, y con el mismo carácter de cláusulas limitativas conforme a dicho artículo 3 serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquéllas que circunscriban la cobertura del asegurador a los supuestos en que la reclamación del perjudicado tenga lugar durante el período de vigencia de la póliza siempre que, en este caso, tal cobertura se extienda a los supuestos en los que el nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo del asegurado haya podido tener lugar con anterioridad, al menos, de un año desde el comienzo de efectos del contrato, y ello aunque dicho contrato sea prorrogado.

Pretende el recurrente que se condene a HCC EUROPE al ser la aseguradora que tenía concertado el contrato de seguro en la fecha en la que se produce la negligencia profesional.

Examinado el contrato formalizado con dicha aseguradora se aprecia como condición especial, debidamente destacada y en negrita que:

"Una vez finalizado el contrato, el asegurado queda liberado de cualquier siniestro que no se haya reclamado con anterioridad a dicha fecha de expiración, sea cual sea el momento en el que se produjo el hecho generador del nacimiento de la obligación de indemnizar, salvo que por escrito y mediante el pago de la correspondiente sobre prima, las partes acuerden un plazo diferente".

De esta cláusula no impugnada se deduce que HCC solo sería responsable si se le hubiese comunicado el siniestro durante la vigencia de la póliza y ello no fue así.

El asegurado aguardó a que culminase el "iter" procesal económico administrativo para constatar si su pretensión podía prosperar, y una vez que ganó firmeza la declaración de que había interpuesto extemporáneamente el recurso, lo notificó a la aseguradora que en ese momento tenía vigente el contrato, a saber ARCH, por lo que no puede ser objeto de condena la sociedad aseguradora HCC EUROPE.

Establece la doctrina de esta Sala:

...las cláusulas de delimitación temporal o "claims made" que buscan desplazar la deuda de responsabilidad al momento en que se produce la reclamación, al margen del seguro vigente al producirse el siniestro, han sido aceptadas por la jurisprudencia únicamente en tanto fueran en beneficio y no perjudicaran los derechos del asegurado o perjudicado, reputándose como lesivas en caso contrario ( SSTS de 20 de marzo de 1991 y 23 de abril de 1992 , la cual declara que una interpretación contraria llegaría al absurdo de excluir de la cobertura daños causados en fecha próxima a la expiración de la póliza pero que los asegurados no hubieran podido comunicar a la aseguradora porque nada se les habría reprochado ni reclamado todavía).

STS, Civil sección 1 del 14 de Febrero del 2011. Recurso 1750/2006 . Igualmente STS, Civil sección 1 del 30 de Julio del 2007. Recurso: 3213/2000 .

Motivo tercero. Infracción de los arts. 1101 , 1902 y 1903 del C. Civil , así como el art. 76 de la LCS y el principio jurisprudencial de la unidad de culpa civil, doctrina que se pone de manifiesto en sentencias del Tribunal Supremo, Sala delo Civil nº 689/2006 de 3 de julio ; sentencia nº 667/1998 de 18 de junio , y otras muchas en el mismo sentido .

Se desestima el motivo .

Alega el recurrente que de acuerdo con la doctrina de la "unidad de la culpa civil" el causante del daño es el Sr. Vidal , el que puede ser condenando en base a la culpa extracontractual, pues si bien el contrato de asesoría lo formalizaban SAT nº 3043 con RIVED ASESORES AUDITORES S.L., el verdadero causante del daño fue el Sr. Vidal titular profesional de la sociedad, al presentar extemporáneamente el recurso, por lo que quedaría acreditada la responsabilidad extracontractual y, por ende, podría ser condenada su aseguradora ARCH, en base a la acción directa del art. 76 de la LCS .

Alega el recurrente que los hechos generadores de la responsabilidad civil son los mismos.

Esta Sala debe declarar que no hay nada que oponer a que, el Sr. Vidal pudiera ser responsable extracontractual en base a la doctrina de la unidad de la culpa civil ( STS, Civil sección 1 del 11 de Abril del 2011. Recurso: 1731/2006 ), dada la unidad fáctica y la yuxtaposición de responsabilidades contractual y extracontractual ( STS 667/1998 de 18 de junio ).

Se aceptan los argumentos declarados en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, en lo que no se opongan a los de la presente resolución, en especial, en lo relativo a la cuantificación de la indemnización y el principio de pérdida de oportunidades, al respetar lo dispuesto en las sentencias de esta Sala de 9 de marzo y 27 de octubre de 2011 (REC 1423 de 2008 ), pues de la doctrina mayoritaria de los tribunales y de la propia actuación de la AEAT en fechas posteriores se deduce la clara prosperabilidad de la reclamación fiscal efectuada.

Por todo lo expuesto procede mantener la condena efectuada por el Juzgado de Primera Instancia contra ARCH INSURANCE COMPANY LTD, a la cantidad de 294.000 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial, suma máxima de cobertura en el contrato de seguro, ajustado ello a lo solicitado en el suplico del recurso de casación.

No se efectúa expresa imposición de costas en los recursos interpuestos ante esta Sala por el recurrente, al ser estimados ( arts. 394 y 398 LEC ).

Se mantiene el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia.

No se efectúa expresa imposición de costas en la segunda instancia con respecto al recurso de la demandante, excepto en lo que afecta a las costas causadas a HCC EUROPE S.A., cuya imposición en segunda instancia se mantiene, al haberse desestimado el recurso de apelación contra la misma.

Se efectúa imposición de costas en segunda instancia a ARCH, con respecto a las generadas por su impugnación, que resulta desestimada.

Se mantiene el fallo de la sentencia de la Audiencia en lo que respecta a la imposición de costas a la actora con respecto al desistimiento de su acción contra DUAL.

Se mantiene el pronunciamiento de segunda instancia sobre las costas del recurso de DUAL.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.