STS, 18 de Julio de 2012

En el recurso contencioso administrativo 461/2004 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sección 1ª, se dictó sentencia con fecha 30 de diciembre de 2010, que acuerda: "Desestimar el recurso contencioso administrativo 461/04 interpuesto por Dª Susana contra la Resolución de la Consejería de Sanidad de la Región de Murcia, en el expediente 289/03, sobre reclamación patrimonial de la administración pública de 23 de enero de 2004, por ser dicho acto, en lo aquí discutido, conforme a derecho; sin costas."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Susana se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 12 de mayo de 2011 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de Houston Casualty Corporation Europe, Seguros y Reaseguros, SA por escrito de 8 de marzo de 2012 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

La representación procesal de Mapfre Seguros de Empresas, SA por escrito de 10 de abril de 2012 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

El Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia por escrito de 12 de abril de 2012 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

La representación procesal de Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros por escrito de 13 de abril de 2012 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 24 de mayo de 2012 se señaló para votación y fallo para el día 10 de julio de 2012, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto. Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación de Doña Susana interpone recurso de casación 2244/2011 contra la sentencia desestimatoria de fecha 30 de diciembre de 2010, dictada por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sección 1ª en el recurso núm. 461/2004, deducido por aquella contra la Resolución de la Consejería de Sanidad de la Región de Murcia, en el expediente NUM000, sobre reclamación patrimonial de la administración pública de 23 de enero de 2004.

Reseña la sentencia en su PRIMER fundamento la invocación de la prescripción, art. 145.2 LRJAPAC opuesta por las partes demandadas por lo que resume los hechos: "La recurrente acudió, poco antes de la Navidad de 1996, a su médico de cabecera, que le prescribió, por dolores articulares, el fármaco antiinflamatorio Movalis (meloxicam) y un protector gástrico (omeprazol). El 10 de enero de 1997 regresó a la consulta aquejada de alteraciones visuales, y se le indicó que abandonase la medicación. El 14 de enero de 1997. ante la persistencia de las alteraciones visuales, acude al Hospital General Universitario de Murcia y se le diagnostica sinusitis secundaria a síndrome gripal, se le prescribió tratamiento y se le dio de alta. El 15 de enero, se personó en el servicio de urgencias del Hospital Morales Meseguer y el médico, al constatar una asimetría pupilar, le recomendó que regresase al día siguiente para ser revisada por un oftalmólogo, dándole de alta poco después de las dos de la madrugada. El 16 de enero, la examinó un oftalmólogo que detectó la existencia de edema de papila bilateral, pérdida de excavación y pulso venoso, llegando a la conclusión de que la paciente tenía un síndrome de hipertensión intracraneal benigna, solicitando que se realizase una resonancia magnética cerebral y campimetría, con ingreso en neurología. El 17 de enero es revisada por un neurólogo, se realizó un TAC craneal y punción lumbar, que confirman el diagnóstico de hipertensión. Se le trasladó al hospital Virgen de la Arrixaca donde se constató ceguera completa, rigidez de nuca y pupilas medriáticas. En el curso del ingreso, sufrió una meningitis bacteriana y fue, finalmente, dada de alta el 3 de marzo. En el informe de alta se hace constar que, en ese momento, la agudeza visual era de 1 en ojo derecho y de ? en el ojo izquierdo y que ambas pupilas respondían al reflejo fotomotor directo y consensual. Tras otros exámenes en meses posteriores, el 21 de mayo de 1997 se informó de que los campos visuales se encontraban muy afectados, así como la agudeza visual. El 3 de julio de 1997 se diagnosticó una agudeza de 10/200 en el ojo derecho y de 10/225 en el izquierdo. El 9 de diciembre de 1997, la agudeza visual es 1/10 en ambos ojos. El 13 de marzo de 2003 se le realiza derivación lumbo peritoneal y es dada de alta el 21 de marzo. El 4 de abril ingresó para corregir la posición del catéter y fue dada de alta el 9 de abril de 2001".

Dedica el SEGUNDO a recordar la doctrina sobre la prescripción de la acción con amplia cita jurisprudencial que concluye afirmando que el plazo se computa desde la determinación de los daños es posible.

Finalmente en el TERCERO concluye que para resolver sobre la prescripción propuesta, la Sala debe necesariamente valorar la prueba practicada en autos, especialmente la pericial, cuyo soporte audiovisual ha sido examinado cuidadosamente.

"El perito de la parte actora, a preguntas del letrado de la recurrente y con referencia al dictamen emitido, considera que ha existido, en este caso, una demora flagrante en el diagnóstico, que conduce, finalmente, a la ceguera. Asimismo, estima que el mal cuidado del catéter produjo la meningitis y ello agravó el cuadro clínico de la enferma. Existen, de otro lado, errores en la interpretación de una tomografía cerebral y, por último, considera que en 2003 la recurrente no tenía consolidado el daño.

Preguntado por la Administración, reconoce que la derivación peritoneal se mantendrá de por vida y que la visión no ha cambiado desde una determinada fecha, pero entendiendo que de 1997 a 2001 no evolucionó sino que involucionó. Cree que la infección hospitalaria supuso un agravamiento de su condición porque la meningitis supone un aumento de la presión intracraneal y, por tanto, afecta a los nervios ópticos. Entiende que no es relevante que la visión mejorase tras el tratamiento de la meningitis, pues un dato parcial de agudeza visual no es significativo, pero no puede ofrecer una explicación a los varios momentos de mejora de la agudeza visual.

A preguntas del letrado de una de las codemandadas, responde que la eliminación del medicamento antiinflamatorio podría ser correcta, pero que no es lo único que se podría haber hecho; también estima que se podría haber diagnosticado rápidamente la hipertensión intracraneal y, por último, afirma que en 1998 el proceso de pérdida de visión no estaba consolidado, concluyendo con afirmación de que el tiempo que se tardó fue determinante para dañar los nervios ópticos. El perito de la codemandada, Zurich Seguros y Reaseguros, preguntado por dicha parte manifiesta: Que la agudeza visual no ha evolucionado desde 1997, que la migración del catéter no tuvo nada que ver con los daños ocasionados en la visión, que la migración es frecuente y que está contemplada en el consentimiento informado; que la demora en el diagnóstico fue de dos o, en el peor de los casos, doce días y que ello no representa nada en una enfermedad de larguísima evolución; que la atrofia del nervio óptico se produce por compresión; que para diagnosticar correctamente es necesario ver el fondo de ojo y, por tanto, el edema papilar; que es una enfermedad sin riesgo para la vida, pero sí para la visión. Afirma, asimismo, que los diagnósticos alternativos eran razonables y que fue correcto el que el médico de urgencias recomendara esperar unas horas para que la examinara un oftalmólogo. Entiende que el retraso no produjo el daño, porque, de hecho, mejoró con el tratamiento y que la pérdida de visión se debe a la evolución posterior de la enfermedad. Incluso, es posible que con un tratamiento perfecto se evolucione negativamente en un porcentaje de casos.

Preguntado por el letrado de la parte actora, se reafirma en su opinión de que el retraso en el diagnóstico no es significativo y que la atrofia avanza lentamente; que se trata de una enfermedad de instauración brusca y evolución larga lo que provoca una mejoría con el tratamiento y un empeoramiento posterior; de hecho, cuando se le da de alta en 1997 había mejorado considerablemente su visión y, por último, estima que la meningitis no tiene nada que ver con su involución posterior, pues debidamente tratada, se produjo una mejoría.

También ha examinado la Sala el informe de la inspección médica que se pronuncia por entender que no hubo demora en el diagnóstico que fuese significativa.

La Sala tras apreciar los dictámenes periciales, conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ) concluye que, se ha producido la prescripción, pues "desde 1998 (la reclamación se realiza el 1 de agosto de 2003) la situación de la visión de la recurrente no ha cambiado, encontrándose las secuelas perfectamente estabilizadas. Asimismo habría prescrito con respecto a la migración del catéter, que se produce en 2001. Pero es que, aunque no declarásemos la prescripción de la acción, la demanda tampoco podría prosperar, pues la Sala (repetimos que con base en los dictámenes emitidos y las respuestas a las aclaraciones solicitadas) llega a la conclusión de que no hubo una demora en el diagnóstico por dos razones: ni el tiempo transcurrido es excesivo ni las medidas tomadas antes del diagnóstico certero representaban una quiebra de la "lex artis" .

1. Un primer motivo aduce infracción del art. 88.1.d, de la LRJCA en relación con el art.

86.1 del mismo cuerpo legal .

Alega que la administración debió probar la buena praxis sanitaria, así como que debe responder porque ha creado un daño evaluable a consecuencia de su funcionamiento que la reclamante no tiene el deber de soportar.

1.1. El letrado de la Comunidad Autónoma objeta todos los motivos.

Sostiene que mezcla argumentos heterogéneos mas no explica la infracción cometida por la sentencia.

Defiende con apoyo en la jurisprudencia que cita ( STS 20 de junio de 2006, 21 de mayo de 2007, etc.) la existencia de la prescripción al reputar daño permanente el producido.

Rechaza la jurisprudencia esgrimida de contrario referida a contagio de hepatitis C.

Subsidiariamente, para el caso de que se estimara el recurso, reproduce su contestación a la demanda negando la existencia de infracción de la lex artis.

1.2. La aseguradora Mapfre objeta el primer motivo al contener un argumento farragoso en el que la denuncia que se realiza se escapa. Defiende la correcta aplicación de la prescripción.

1.3. La Aseguradora Houston Casualty Corporation Europe, Seguros y Reaseguros, SA rechaza el primer motivo. Alega que no cabe revisar cuestiones relacionadas con la prueba.

1.4. La aseguradora Zurich pide la inadmisión del motivo por ausencia del juicio de relevancia con amplia mención de sentencias de esta Sala y Sección (29 de marzo de 2011, casación 3460/2007, 19 de mayo de 2011, rec. 5626/2006 ).

En cuanto al fondo alega defectuosa técnica procesal.

Añade deben desestimarse los motivos porque no concurren las infracciones denunciadas.

2. Un segundo motivo por infracción de los artículos 139 a 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC. Tras ello esgrime la STS de 3 de julio de 2003 y la diferencia entre daño permanente y daño continuado para concluir que, conforme al informe emitido por el Dr. Serafin las dolencias son continuadas. A continuación hace mención al asunto de la Colza y la presa de Tous. Insiste en que los daños son continuados y en progresión.

   2.1. La defensa de la aseguradora Mapfre combate el motivo que considera apoyado en razonamientos demagógicos al invocar la "vergüenza nacional".

   2.2. Tampoco acepta el motivo la aseguradora Houston Casualty Corporation Europe, Seguros y Reaseguros, SA. Afirma se hacen consideraciones carentes de la mínima base legal. Reputa la sentencia explicita para desestimar la pretensión ejercitada.

3. Un tercer motivo por aplicación indebida del apartado 5 del art. 142 de la Ley Reguladora del Procedimiento Administrativo Común para las Administraciones Públicas .

   Alega secuelas físicas y psíquicas. Aduce que por solidaridad debe atenderse el postulado que plantea porque, si la administración sanitaria le ha abofeteado la cara de forma negligente, no sería justo ni coherente, ni civilizado ni razonable que la administración de justicia le pagara con la misma moneda.

   3.1. Rechaza también el motivo la aseguradora Mapfre. Afirma que la recurrente no muestra la identidad de las sentencias esgrimidas con el asunto objeto de enjuiciamiento.

   3.2. También lo refuta la aseguradora Houston Casualty Corporation Europe, Seguros y Reaseguros, SA .al carecer de fundamento sin que el peregrino argumento de que ha abofeteado de manera negligente a la recurrente tenga que ver con el vicio denunciado.

4. Un cuarto motivo por aplicación de la jurisprudencia aplicable al caso y que considera infringida por parte de la Secc. 9ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (sic).

   Con mención de las STS de 11 de noviembre de 2007, recurso 221/2006, 13 de julio 2007, recurso 6133/2003 sostiene una interpretación extensiva del art. 139 de la Ley.

   4.1. Rechaza también el motivo la aseguradora Mapfre. Afirma que la recurrente no muestra la identidad de las sentencias esgrimidas con el asunto objeto de enjuiciamiento.

   4.2. También contesta el motivo la aseguradora Houston Casualty Corporation Europe, Seguros y Reaseguros, SA. Cuestiona que, cómo la Sección novena del TSJMadrid ha infringido la doctrina del TS si la sentencia la ha dictado el TSJ Murcia.

   Añade que la falta de argumentos en el planteamiento del motivo implica que deba decaer.

Tiene razón la administración recurrida cuando aduce deficiente técnica casacional pues la STS de 13 de julio 2007, rec. casación 6133/2003 no trata la prescripción que constituye la razón de decidir de la sentencia impugnada procedente del TSJ de Murcia.

También la tiene la recurrida Houston Casualty Corporation Europe cuando pone de manifiesto que la sentencia cuestionada procede del TSJ de Murcia y no de la Secc. 9ª del TSJ de Madrid. Y en cuanto al alegato de Zurich SA sobre la ausencia del juicio de relevancia fue objeto de desestimación en el Auto de la Sección 1ª de fecha 1 de diciembre de 2011.

Mas con ser ciertas ambas circunstancias no hace decaer de entrada el recurso.

Para resolver el recurso conviene recordar la Sentencia de 5 de abril de 2010, recurso de casación para la unificación de doctrina 96/2009, donde se reitera lo dicho en la Sentencia de 30 de marzo de 2010, recurso de casación para la unificación de doctrina 103/2008, ambas de esta Sección 4 ª, en el sentido de que el "dies a quo" para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozca definitivamente los efectos del quebranto" (FJ5º), es decir en términos de la STS de 27 de abril de 2010, recurso de casación 5477/2005, Sección Sexta, " cuando se conocen los efectos lesivos en el patrimonio del reclamante, momento en el que existe ya la posibilidad de valorar su alcance y extensión" (FJ 2º).

En la Sentencia de 11 de mayo de 2004, recurso de casación 2191/2000 se recordaba una línea jurisprudencial con mención de las Sentencias de 17 de febrero de 1997, 26 de marzo de 1999, 29 de junio del 2002 y 10 de octubre del 2002 en el sentido de que "por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo. Ejemplo de un daño de este tipo, cuyo resultado lesivo queda determinado por la producción del hecho o acto causante, sería el de la pérdida de un brazo, o de una pierna. Se trata de daños que pueden ser evaluados económicamente desde el momento de su producción, y por eso el día inicial del cómputo es el siguiente a aquél en que el daño se produjo. Daños continuados, en cambio, son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un periodo de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos. O, como dice el artículo 145.2 de la Ley 30/1992, para los daños físicos o psíquicos inferidos a las personas físicas, Línea seguida posteriormente, en las Sentencias de 14 de julio de 2010, recurso de casación 5990/2008, 22 de febrero de 2012, recurso de casación 2008/2011 .

Ha de añadirse que en la Sentencia de 28 de Febrero de 2.007, recurso de casación 5536/2003 se dice que " los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, no enervan la situación objetiva en que la lesión, enfermedad o secuela consisten ". Añade la de 21 de junio de 2007, recurso de casación 2908/2003 que no es relevante el tratamiento rehabilitador para tratamiento ortoprotésico ".

En el concreto ámbito sanitario se han calificado como permanentes unas secuelas definitivas acreditadas tras un alta hospitalaria por lo que el plazo para ejercitar la pretensión habría nacido desde el momento que fueron reconocidas tras dicha alta ( STS de 7 de marzo de 2011, recurso de casación 3097/2009, Sección 4 º).

Son los artículos 142.5 de la Ley 30/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común y 4.2, inciso 2º, del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por el art. único del Real Decreto 429/1993, los que establecen que el plazo de prescripción empezará a computarse desde "la determinación del alcance de las secuelas" .

No interrumpe la prescripción la pendencia de "la adaptación de una prótesis de miembro inferior izquierdo" ni el acudir a rehabilitación. Como dice la Sentencia de 15 de febrero de 2011, recurso de casación 1638/2009, Sección Cuarta, FJ 5º se trata "de un tratamiento ya previsible desde la misma amputación y de resultados, de uno u otro signo, igualmente previsibles y susceptibles de perfecta cuantificación para la ciencia médica y los expertos en valoración del daño corporal."

En la precitada Sentencia de 27 de abril de 2010, rec. casación 5477/2005, se insiste en la jurisprudencia que declara que " la prescripción se interrumpe en virtud de cualquier reclamación que manifiestamente no aparezca como no idónea o improcedente encaminada a lograr el resarcimiento del daño o perjuicio frente a la Administración responsable, siempre que comporte una manifestación de la voluntad de hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de la Administración por alguna de las vías posibles para ello".

En la misma línea la Sentencia de 18 de octubre de 2011, recurso de casación 5097/2007, de esta Sala y Sección recordaba la reiterada doctrina de esta Sala sobre que múltiples sentencias "defienden que la fecha inicial para contar el plazo de prescripción del artículo 142, apartado 5, de la Ley 30/1992, tratándose de daños físicos o psíquicos en las personas, es la de la curación o aquella en la que se conoce el alcance de las secuelas, esto es, cuando se estabilizan los efectos lesivos y se conoce definitivamente el quebranto de la salud. Esta merma puede ser permanente, producirse en un momento determinado y quedar inalterada, o continuada, manifestándose día a día. En el primer caso, el periodo de prescripción se inicia cuando se producen, pues en ese instante cabe evaluar los daños, mientras que en el segundo, como no pueden medirse ab initio las consecuencias para la salud, hay que esperar a conocer su entidad o, como dice el repetido precepto legal, el «alcance de las secuelas".

Resulta indiscutible que la doctrina sobre la cuestión se encuentra plenamente consolidada desde hace tiempo.

Hallamos un recordatorio en el FJ 12 de la STS de 9 de diciembre de 2010, recurso casación 1824/2009, Sección 4 º, donde se reproduce lo vertido en la sentencia de 15 de setiembre de 2008, recaída en el recurso de casación para la unificación de doctrina 238/2007 donde se hace mención, FJ 4º, a otras sentencias anteriores que, "defienden que la fecha inicial para contar el plazo de prescripción del artículo 142, apartado 5, de la Ley 30/1992, tratándose de daños físicos o psíquicos en las personas, es la de la curación o aquella en la que se conoce el alcance de las secuelas, esto es, cuando se estabilizan los efectos lesivos y se conoce definitivamente el quebranto de la salud. Esta merma puede ser permanente, producirse en un momento determinado y quedar inalterada, o continuada, manifestándose día a día. En el primer caso, el periodo de prescripción se inicia cuando se producen, pues en ese instante cabe evaluar los daños, mientras que en el segundo, como no pueden medirse ab initio las consecuencias para la salud, hay que esperar a conocer su entidad o, como dice el repetido precepto legal, el «alcance de las secuelas".

Si atendemos a los criterios expuestos ninguna duda hay acerca de la correcta interpretación de la prescripción que realiza la sentencia de instancia en su último fundamento respecto a la estabilización de las secuelas, fuere en 1998 en lo que atañe a la visión, fuere en 2001 en lo que se refiere a la migración del cateter.

No se acogen los motivos.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por cada uno de los Letrados de las partes recurridas la cantidad de 1000 euros, Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación sin especial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,