STSJ Comunidad de Madrid 433/2012, 7 de Mayo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 433/2012 |
| Fecha | 07 Mayo 2012 |
RSU 0000558/2012
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5
MADRID
SENTENCIA: 00433/2012
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª
MADRID
Sentencia nº 433
Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :
Presidente :
Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:
Ilma. Sra. Dª Aurora de la Cueva Aleu :
En Madrid, a siete de mayo de dos mil doce.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
en el recurso de suplicación nº 558/12-5ª, interpuesto por D. Lucio representado por el Letrado D. Bernardo Vilchez Nacarino, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 28 de los de Madrid, en autos núm. 285/11 siendo recurrida MERCADONA S.A., representada por la Letrada Dª Mª Luisa de Vicente Álvarez. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.
En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Lucio, contra Mercadona S.A. sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 27 de mayo de 2011, en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.
En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:
"PRIMERO.- El actor, D. Lucio ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada MERCADONA S.A. desde el 2-12-02 con una categoría profesional de Gerente B, realizando funciones de Técnico especialista, y percibiendo un salario bruto mensual medio en 2010 de 3144,30 euros incluido prorrateo de pagas extraordinarias. SEGUNDO.- Mediante carta de 21-01-11 notificada al actor el mismo día, la empresa le comunica su despido disciplinario al amparo del art. 34 C1 y B4 del Convenio colectivo de la empresa MERCADONA S.A., como faltas laborales muy graves.
Damos por reproducida la carta.
consta acreditado que en el período de 17-09-10 a 17-12-10 el actor realizó un gasto de teléfono móvil de empresa, de 8369,18 euros, según el siguiente desglose:
-en el período de 17-09-10 a 17-10-10 (facturado el 1-11-10), el actor realizó 686 llamadas, de las cuales 396 fueron a Ecuador (su país natal). La factura por tal período, descontado la cuota fija de 10 euros, ascendió a 3428,4385 euros (doc. 18 y 19).
-en el período de 18-10-10 a 17-11-10 (facturado el 1-12-10), el actor realizó 748 llamadas, de las cuales 334 fueron a Ecuador. La factura por tal período, descontada la cuota fija, ascendió a 2956,3020 euros. (doc. 21 y 22).
-en el período de 17-11-10 a 17-12-10, (facturado el 1-01-10) el actor realizó 551 llamadas, de las cuales 233 fueron a Ecuador. La factura por tal período, descontada la cuota fija, ascendió a 1985,1784 euros.
-Por el período anterior al despido (18-12-10 a 17-01-11) facturada con posterioridad a la carta de despido, el 1-02-11, el actor realizó 306 llamadas en itinerancia y 342 llamadas internacionales. La factura por tal período ascendió a 5492,1366 euros. El actor estuvo de vacaciones en tal período.
Los compañeros del actor, con idénticas funciones de Técnicos especialistas, desempeñando sus funciones en la nave de productos secos, realizaron un gasto de teléfono móvil por el mismo período recogido en la carta (septiembre a diciembre) de las siguientes cuantías, señalan no existen llamadas internacionales en ninguna de estas facturas:
- Braulio : 108,71 EUROS.
- Fulgencio : 23,63 EUROS.
- Nicanor : 23,61 EUROS.
- Jose Pablo : 24,41 EUROS.
- Aquilino : 3,36 EUROS.
El coordinador de mantenimiento, superior del actor, realizó un gasto en dicho período de 306,78 euros.
Al actor se le hizo entrega del teléfono móvil nº NUM000 el 15-09-08, con el fin de que tuviera una disponibilidad telefónica de 24 horas; disponibilidad que le era retribuida en nómina a través de un complemento.
Los técnicos especialistas que desempeñan su trabajo en el Bloque logístico que Mercadona tiene en Ciempozuelos, tienen en su poder un móvil entregado por la empresa para recibir llamadas, o llamar por cuestiones de trabajo a compañeros o proveedores. Dicho móvil debe encontrarse operativo las 24 horas del día, durante todo el año, a excepción del mes de vacaciones, en que cesa esa disponibilidad.
En diciembre de 2010 con motivo del nuevo acuerdo alcanzado con Telefónica sobre los facturación de sus productos, contrata con una empresa externa -SAYOS Y CARRERA- para que realice el seguimiento de la facturación de Telefónica, y poder garantizar que lo facturado por las comunicaciones de voz fija, voz móviles y datos es correcto. Dicha empresa comunica a MERCADONA S.A. los resultados de la valoración de la facturación efectuada el día 20 de enero de 2011, en la que constan los importes facturados en el teléfono del actor en el período de 17-09-10 a 17-12-10. MERCADONA tiene aproximadamente 3000 líneas de teléfono móvil.
Se celebró SIN AVENENCIA la preceptiva conciliación ante el S.M.A.C. el día 18 de febrero de 2011.
El actor no ostenta ni ostentó la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores en la Empresa.
Resulta de aplicación el Convenio colectivo de la empresa MERCADONA S.A. aprobado por Resolución de 26-02-10, y publicado en BOE de 10-03-10. UNDÉCIMO.- Se celebró SIN AVENENCIA la preceptiva conciliación ante el S.M.A.C. el día 18 de febrero de 2011".
En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por D. Lucio frente a MERCADONA S.A. y declaro PROCEDENTE el despido de aquel, producido el día 21-01-11, convalidando por tanto la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Lucio, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.
Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por despido declarando este como procedente, se interpone recurso de suplicación ante esta Sala, por la representación letrada de la parte actora, solicitando en un primer motivo al amparo del art. 191 a) LPL, la nulidad de la sentencia por haberse vulnerado lo dispuesto en los artículos 87 de la LPL, 281 de la LEC y 24 de la Constitución Española, de la jurisprudencia emanada por el Tribunal Constitucional a este respecto (SSTC Sentencia 121/2004 de 12 Julio, 109/2005 de 9 de Mayo, 165/2004 de 4 de Octubre, 77/2007 de 16 de Abril y 208/2007 del 24 de Septiembre ), así como el haber sido incluido por el juzgador unos hechos no imputados en la carta de despido vulnerando lo preceptuado en los artículos 105.2 y 114.3 de la LPL, 238 de la LOPJ, cuestión que ha de examinarse con carácter previo.
En su extenso alegato la recurrente expone que en la demanda planteada se propone como prueba documental, a presentar con 30 días de anterioridad el Calendario Laboral de la Empresa demandada del año 2010 y registro de horas día a día que realizaba el actor en su jornada, y a fin de poder acreditar que la jornada del actor se extendía diariamente a una media de 12 horas, realizando numerosísimas horas extra, que excedían con creces la jornada laboral permitida por la legislación vigente, así como listado de llamadas realizadas desde los teléfonos móviles indicados a continuación, todos ellos móviles que la demandada cede a sus empleados, donde quede identificado el teléfono destinatario así como la duración de la llamada, desde el mes de junio 2010, hasta el mes de diciembre 2010, ambos inclusive, de los siguientes números y pertenecientes a los siguientes trabajadores de Mercadona S.A., todo ello a fin de poder acreditar que era costumbre en la Empresa demandada el utilizar los móviles de empresa para comunicaciones personales:
Teléfono NUM001 del trabajador D. Braulio .
Teléfono NUM002 del trabajador D. Fulgencio .
Teléfono NUM003 del trabajador D. Nicanor .
Teléfono NUM004 del trabajador D. Aquilino .
Teléfono NUM005 del trabajador D. Jose Pablo .
Teléfono NUM006 del Coordinador de Área D. Nazario .
Que el Juzgado en su auto de admisión de la demanda no se pronuncia acerca de la admisión de la prueba propuesta, tanto de esta como del resto, por lo que se hace necesario que la recurrente inste al Juzgado un pronunciamiento, el Juzgado responde mediante auto admitiendo únicamente una parte de la prueba, en concreto el interrogatorio de la demandada y de los testigos, así como el calendario laboral de la Empresa del año 2010 que debe aportarse con 3 días de antelación pero no admite la solicitud del listado de llamadas propuesto. Contra tal resolución el trabajador recurre en reposición, donde se justifica una vez más el motivo por el cual se insiste en su práctica, y que claramente están relacionados con su pretensión, recurso que es desestimado mediante auto cuyo razonamiento versa, por un lado en que no procede que se deposite en ningún caso la documental propuesta de forma anticipada, si bien reconoce que la LPL ampara tal posibilidad, y justamente en ello fundamentó, desde el principio la ahora recurrente dicha pretensión de antelación, es más contradice esta postura a la manifestada anteriormente, donde sí se estima que el Calendario Laboral se deposite con una antelación de 3 días con respecto al señalamiento para la vista oral.
Alega que en virtud de los criterios de la carga de la prueba, cada parte ha de acreditar en el acto de juicio...
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