STS, 17 de Septiembre de 2012

PRIMERO. - Don Maximo interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de este Orden Jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que se tramitó bajo el nº de recurso 90/2005 , y en el que fue parte demandada la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia; contra la Orden de fecha 1 de diciembre de 2004, dictada por la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes, de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, por la que se desestimó el recurso interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Vivienda, Arquitectura y Urbanismo, de fecha 10 de junio de 2004, por la que se acordó la finalización y archivo del expediente sancionador S.A.U.: NUM000 , sobre disciplina urbanística.

SEGUNDO .- Dicho Tribunal dictó sentencia el 2 de Octubre de 2008, con la siguiente parte dispositiva:

" FALLAMOS : DECLARAR LA INADMISIBILIDAD del recurso contencioso- administrativo interpuesto por Don Maximo , contra la Orden de fecha 1 de diciembre de 2004, dictada por la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes, de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, que desestima el recurso interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Vivienda, Arquitectura y Urbanismo, de fecha 10 de junio de 2004, por la que se acordó dar por finalizado el expediente y proceder a su archivo (Expediente Sancionador S.A.U.: NUM000 ). Sin costas."

TERCERO .- La parte demandante preparó recurso de casación; fue tenido por preparado y se remitieron los autos originales a esta Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

CUARTO .- Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala el Procurador Don Jorge Deleito García, en nombre y representación de Don Maximo , y con fecha 23 de julio de 2010 presentó escrito de interposición del recurso de casación, que fue admitido a trámite excepto el motivo tercero (II.2), mediante Auto de la Sección Primera de esta Sala de 29 de Septiembre de 2011 , que ordenó remitir las actuaciones a esta Sección Quinta.

QUINTO .- Con fecha 25 de noviembre de 2011 formalizó su escrito de oposición la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, solicitando la desestimación del recurso de casación con la consiguiente imposición d las costas a la parte recurrente.

SEXTO .- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 11 de septiembre de 2012, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala.

PRIMERO .- La sentencia recurrida en casación declaró la inadmisibilidad, por falta de legitimación de la parte recurrente, del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden de fecha 1 de diciembre de 2004, dictada por la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes, de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, que desestimó el recurso interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Vivienda, Arquitectura y Urbanismo, de fecha 10 de junio de 2004, por la que se acordó dar por finalizado el expediente y proceder a su archivo (Expediente sancionador S.A.U.: NUM000 ).

Dicha declaración de inadmisibilidad se basó en las siguientes razones, contenidas en el fundamento de Derecho 5º de la sentencia:

(...) la acción pública en materia de protección de la legalidad urbanística, cubre sólo el intento de obtener la declaración de nulidad del acto ilegal; ello supone que, para ejercitar pretensiones de plena jurisdicción, es decir, de restablecimiento de las situaciones jurídicas individualizadas que el acto impugnado haya podido alterar, sigue siendo precisa la titularidad de un derecho, de acuerdo con las normas generales que en materia de legitimación establece la Ley de la Jurisdicción.

Pues bien, si leemos la denuncia interpuesta en su día por el Sr. Maximo , simplemente se limita a poner en conocimiento de la Administración unos hechos, a saber, que se puede estar vulnerando el número de plantas y la altura máxima de edificación.

No se nos da el mínimo dato que ponga de manifiesto cuál es el interés que tiene el recurrente en el asunto, ni qué beneficio concreto puede obtener del hecho de que el expediente sancionador no se archive. Simplemente pone de manifiesto una posible vulneración de la normativa urbanística, pero ignoramos cómo le afecta a él la cuestión de forma directa, para tener legitimación en lo que es un expediente sancionador. En efecto, no se trata de que impugne un instrumento de planeamiento, sino que impugna el archivo de un expediente sancionador, sin acreditar cómo se beneficia él con la posible sanción.

Conforme a lo expuesto, nos lleva a entender que carece de legitimación para impugnar ese archivo, por lo que el recurso es inadmisible, conforme al Art. 69.b), de la L.J.C.A .

SEGUNDO .- El escrito de interposición del recurso de casación desarrolla cuatro motivos de impugnación; el primero por el cauce procesal del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA) y el resto, por el apartado d) del mismo precepto legal, habiendo sido inadmitido el motivo tercero por Auto de la Sección Primera de esta Sala de 29 de Septiembre de 2011 .

TERCERO .- El motivo primero del recurso de casación denuncia que la sentencia de instancia ha incurrido en los vicios de incongruencia por exceso e incongruencia por omisión, con infracción de los artículos 33.1 y 67.1 LRJCA en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ). Aduce la parte recurrente que la causa de inadmisión apreciada en su sentencia por el Tribunal a quo no había sido puesta de manifiesto en el momento procesal oportuno por ninguna de las partes, pues fue en sus conclusiones cuando la Administración demandada apuntó por primera vez la posible concurrencia de esa causa de inadmisión, quedando la parte actora desprovista de cualquier oportunidad de rebatir tal alegación, dado que la Sala no actuó como exige el artículo 65.2 de la Ley de la Jurisdicción

El motivo debe ser estimado.

Según resulta de lo actuado en la instancia, la Administración de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, demandada, que nada había opuesto en la vía administrativa sobre una hipotética falta de legitimación del recurrente, tampoco opuso nada en su contestación desde esta perspectiva. Fue con ocasión del trámite de conclusiones cuando por primera vez esta parte demandada invocó la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, amparándose en el artículo 69.b) de la Ley Jurisdiccional , por falta de legitimación del actor en el expediente administrativo sancionador en el que había recaído la resolución impugnada en el proceso. Evacuado así el trámite, la Sala declaró directamente conclusas las actuaciones y procedió a dictar sentencia (en la que acogió esa causa de inadmisibilidad) sin ningún otro trámite.

Tal forma de proceder del Tribunal de instancia resulta contraria a lo dispuesto concordadamente en los artículos 33.2 y 65.2 LRJCA , y dejó a la parte recurrente en una clara situación de indefensión contraria al artículo 24 de la Constitución .

El artículo 65.1 LRJCA establece que "en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación" . Con base en esta previsión legal, la jurisprudencia consolidada, plasmada, a título de muestra, en sentencias de esta Sala y Sección de 3 de mayo de 2004 y 10 de noviembre de 2005 ( Recursos de Casación núm. 7025/2000 y 6867/2002 ), ha señalado que "el escrito de conclusiones tiene como finalidad ofrecer a las partes la posibilidad de hacer una crítica de la prueba practicada, en relación a ésta concretar las alegaciones formuladas en sus escritos de demanda y contestación, y combatir las formuladas por las demás partes. No es, en cambio, momento hábil para formular nuevas pretensiones, ni causas de inadmisibilidad no opuestas en el escrito de contestación a la demanda» .

Resulta lógica esta configuración legal y jurisprudencial del escrito de conclusiones, pues, centrándonos en lo que ahora interesa, si se abre la puerta a la formulación en trámite de conclusiones de causas de inadmisibilidad no opuestas en la contestación, la parte actora queda desprovista de oportunidades procesales para rebatir esa causa de inadmisión.

Ciertamente, la Ley Jurisdiccional no impide de raiz la toma en consideración de causas de inadmisión no esgrimidas en la contestación, pero supedita tal posibilidad a la salvaguardia eficaz del derecho de defensa de la parte actora mediante el otorgamiento de un trámite de alegaciones a través del cual poder manifestar cuanto a su derecho interese en pro de la admisión de su recurso. Por eso, tanto el artículo 33.2 como el 65.2 LRJCA establecen de forma coincidente que si el Tribunal quiere apreciar de oficio una causa de inadmisión no traída al proceso por las partes demandadas (o no invocada en el momento procesal idóneo) habrá de someter la cuestión al parecer de todas las partes a través del oportuno trámite de audiencia.

No fue eso lo que ocurrió en este caso, pues, como ya hemos dejado expuesto, el Tribunal de instancia no respetó el principio de contradicción al no someter a la consideración de la parte recurrente la causa de inadmisibilidad denunciada por la Administración autonómica en su escrito de conclusiones, dejando a esta parte en una evidente situación de indefensión.

CUARTO .- La estimación de este primer motivo por las razones expresadas habría de conducir en principio, de acuerdo con la lógica procesal, y tal y como ha resuelto esta Sala en numerosos recursos similares, a la retroacción de actuaciones al momento anterior a dictar sentencia, para que la Sala de instancia someta a la consideración de las partes el argumento introducido ex novo por la Administración recurrida en su escrito de conclusiones y acogido por la Sentencia que ahora se anula, y resuelva luego en consecuencia, explicando razonadamente el alcance del fallo que se dicte ( art. 95.2.c] de la Ley de la Jurisdicción ).

Ahora bien, valorando de forma casuística y singularizada las circunstancias aquí concurrentes, en este caso hemos de llegar a otra conclusión, pues, como quiera que en el segundo motivo de casación se plantea precisamente la cuestión referida a la discutida legitimación procesal del recurrente y la consiguiente concurrencia de la causa de inadmisión del art. 69.b) LRJCA , y es esta una cuestión puramente jurídica para cuya apreciación ya contamos con todos los datos necesarios en el expediente y en las actuaciones de instancia, carecería de sentido, por exigencias elementales de economía procesal, que nos limitáramos a ordenar una retroacción de actuaciones que bien podría dar lugar a una repetición de la sentencia de instancia en los mismos términos y a una subsiguiente reiteración de este recurso de casación, cuando en esta sentencia podemos entrar de una vez por todas al examen de dicha cuestión, dejándola así definitivamente despejada y reparando de este modo en nuestra sentencia la indefensión que denuncia la parte recurrente sin introducir una demora innecesaria en el proceso (así lo hemos entendido, aunque a propósito de otras materias, en sentencias de esta Sala y Sección de 22 de noviembre de 2006, recurso de casación nº 4084/2003 , y 12 de abril de 2007, recurso de casación 9164/2003 ; así como en sentencia de la Sección 2ª de esta Sala de 14 de enero de 2010, recurso de casación nº 4555/2004 ). Ha de tenerse en cuenta que dada la naturaleza puramente jurídica de la controversia sobre la legitimación de la parte actora, suscitada en el segundo motivo de casación, no existen diferencias entre el examen del tema como Tribunal de casación o como Tribunal de instancia.

QUINTO .- Alega, en efecto, la parte recurrente en su segundo motivo de casación que su legitimación es indudable de acuerdo con los artículos 18 y 19.1.a) LRJCA , dada su condición de propietaria de una parcela colindante con la finca en que se han levantado las construcciones litigiosas. Considera, por ello, que en ningún caso cabe aplicarle la causa de inadmisibilidad por falta de legitimación contemplada en el artículo 69.b) de la misma Ley ; a lo que añade que en todo caso cabe sostener esa legitimación en aplicación de la acción pública en materia urbanística, legal y jurisprudencialmente reconocida.

Ciertamente, asiste la razón a la parte recurrente en este punto, pues su legitimación para promover su impugnación jurisdiccional es clara, por lo que el recurso contencioso-administrativo resulta, desde esta perspectiva, plenamente admisible, y eso por varias razones que pasamos a exponer.

En primer lugar, late en la sentencia de instancia una evidente confusión sobre la naturaleza del expediente administrativo aquí concernido, que se califica como "sancionador" cuando realmente no lo es, o, lo que es lo mismo, carece de naturaleza sancionadora.

Forma parte del acervo del Derecho urbanístico español la diferenciación, en sede de disciplina urbanística, entre los llamados expedientes de reposición o restauración de la legalidad urbanística y los expedientes sancionadores que se incoan como consecuencia de la infracción urbanística cometida. Por decirlo en palabras de la sentencia de esta Sala y Sección de 4 de noviembre de 2011 (recurso de casación 6288/2008 ),

"es sabido que la infracción de la legalidad urbanística desencadena dos mecanismos de respuesta: de un lado, el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, dirigido a la simple restauración de la legalidad vulnerada; de otra parte, el procedimiento sancionador, dirigido a sancionar a los sujetos responsables por la infracción cometida. La coercibilidad de la norma urbanística se desdobla así en estos dos mecanismos conectados entre sí y compatibles ( sentencias de 15 de diciembre de 1983 , 3 de noviembre de 1992 , 24 de mayo de 1995 y 19 de febrero de 2002 )" .

La diferencia esencial entre unos y otros es que los primeros no tienen naturaleza sancionadora, y así lo ha resaltado la jurisprudencia constante, que una y otra vez ha proclamado su diferente caracterización jurídica. Así, a título de muestra, dice la sentencia de esta Sala y Sección de 4 de noviembre de 2002 (recurso de casación nº 11388/1998 ):

"la vulneración del ordenamiento jurídico urbanístico, provoca, normalmente, dos tipos de consecuencias jurídicas de distinta naturaleza y tratamiento, tal como indica en el artículo 225 de la Ley del Suelo de 1976 y en el artículo 51 del Reglamento de Disciplina Urbanística , a saber, la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal, que puede llegar, a conducir, en su caso, a la demolición de lo construido, y por otro lado, la imposición de sanciones cuando la actuación enjuiciada, además de ilegal, se halla adecuadamente tipificada como falta administrativa. La imposición de la sanción contemplada en función de la existencia y acreditación de infracción urbanística tipificada como falta, ha de materializarse a través del oportuno expediente sancionador con estricta observancia de las garantías esenciales propias de todo expediente sancionador.

Por otro lado, la plasmación de las medidas de restauración del orden jurídico urbanístico quebrantado -suspensión de las obras, demolición, etc.- requieren la única observancia de los trámites procedimentales contenidos en el artículo 184 de la Ley del Suelo de 1976 . Se trata, pues, de dos consecuencias jurídicas derivadas de un acto de naturaleza y tratamiento distintos y diferenciados, ya consten plasmados a través de un único procedimiento, con dichos dos efectos jurídicos, o a través de dos procedimientos separados e independientes" .

Cierto es que la claridad conceptual de esta diferenciación entre una y otra tipología de expedientes se ha enturbiado de algún modo en la normativa urbanística propia de la Comunidad autónoma murciana, pues, en efecto, la Ley 1/2001 de 24 de abril, del Suelo de la Región de Murcia, unifica ambos tipos de expedientes en un solo procedimiento formal, que se califica globalmente de "sancionador", ahora bien, por encima de esa unidad formal, subsiste dentro del mismo la distinción entre una y otra clase de expedientes. Así, el artículo 226 de dicha Ley establece:

"Artículo 226. Incoación de expediente sancionador con piezas separadas de suspensión y restablecimiento de la legalidad urbanística.

La vulneración de las prescripciones contenidas en la legislación urbanística y en los instrumentos de ordenación territorial y urbanísticos, dará lugar necesariamente a la incoación del correspondiente expediente sancionador, en cuyo procedimiento se incardinarán, en su caso, las piezas separadas de suspensión de actuaciones ilegales y de restablecimiento del orden infringido. La pieza separada de restablecimiento del orden infringido, con declaración sobre la legalidad material de los hechos constitutivos de la infracción, se resolverá con anterioridad a la propuesta de resolución sancionadora por el instructor del expediente, disponiéndose su ejecución en la resolución final del mismo".

Y los artículos siguientes diferencian con toda claridad las actuaciones dirigidas al restablecimiento del orden urbanístico infringido, por una parte, y las infracciones y su sanción, por otra; de manera que aun cuando la protección de la legalidad urbanística infringida se canaliza a través de un procedimiento único, dentro del mismo ha de abrirse una "pieza separada" de restablecimiento del orden infringido, que debe resolverse con carácter previo a la decisión sobre la eventual imposición de sanciones administrativas.

Así lo entendió, de forma coherente y respetuosa con el mandato legal, la propia Administración ahora recurrida, al ordenar el día 18 de marzo de 2004 la incoación de un intitulado "expediente sancionador" como consecuencia de la denuncia urbanística presentada por el recurrente. En esa orden de incoación (obrante a los folios 57 y ss. del expediente administrativo unido a los autos) se acordaba, entre otros extremos, lo siguiente (folio 59):

"Quinto.- Iniciar de conformidad con el artículo 228 de la ley 1/2001, del Suelo de la Región de Murcia , la pieza separada de restablecimiento del orden infringido, ofreciendo al interesado [...]

Sexto.- A la vista de lo actuado, y una vez transcurrido el plazo anteriormente conedido, se resolverá sobre la legalidad de los hechos constitutivos de la infracción, y una vez determinados estos, se realizará, en su caso, la propuesta de resolución sancionadora, disponiéndose su ejecución en la resolución final del mismo".

Así pues, se procedió, de conformidad con lo acordado, al examen y comprobación de la adecuación a la legalidad urbanística de las obras objeto de denuncia, culminando estas actuaciones instructoras por resolución de archivo de fecha 10 de junio de 2004 (folios 120 y ss), al concluir la Administración que las obra denunciadas se ajustaban a dicha legalidad. De este modo, no se llegó a tramitar y menos aún resolver ningún expediente sancionador, pues las actuaciones practicadas en ese procedimiento se centraron y detuvieron en la primera parte del mismo, esto es, en la propia del expediente de reposición de la legalidad propiamente dicho, no teniendo pues estas actuaciones procedimentales la naturaleza propia de un procedimiento sancionador por mucho que sólo formalmente se englobaran en un expediente así intitulado.

Carecen, así las cosas, de fundamento las consideraciones que han expuesto tanto la Administración recurrida como la propia Sala de instancia sobre la caracterización jurídica -sustantiva y procedimental- del expediente administrativo aquí concernido conforme a los parámetros del Derecho sancionador, pues partiendo de la base de que las cosas son lo que son y no lo que se les llame ( sentencias de esta Sala y Sección de 27 de mayo de 2008, recurso de casación 5748/2005 , y 9 de marzo de 2011, recurso de casación 3037/2008 ), la actuación administrativa que culminó con la resolución impugnada en el proceso no tiene esa naturaleza, ni dicha resolución es, por tanto, una resolución de archivo de un procedimiento sancionador propiamente dicho.

SEXTO .- Situados, pues, en la perspectiva de examen del asunto que realmente procede, que es, como acabamos de razonar, la propia de la revisión judicial de un expediente de reposición de la legalidad urbanística, la legitimación de la parte recurrente es incuestionable, por cuatro razones:

La primera, porque la propia Administración reconoció sin ambages la legitimación del recurrente en vía administrativa, por lo que no podía posteriormente cuestionarla en sede judicial.

En segundo lugar, porque la legitimación del recurrente en este caso, ex art. 19.1.a) de la Ley de la Jurisdicción , no puede discutirse seriamente si se tiene en cuenta su condición de propietario de la finca colindante a las parcelas en que se han ubicado las edificaciones denunciadas por su presunta incompatibilidad con la ordenación urbanística de aplicación (en cuanto al requisito de altura máxima). Desde esta perspectiva, la afección del objeto del procedimiento sobre la esfera de derechos e intereses personales y patrimoniales del denunciante y ahora recurrente es clara y de ahí surge su legitimación.

En tercer lugar, porque aun en el supuesto de que fuera dudosa ---que no lo es--- la concurrencia de ese interés para legitimar la acción respecto de los terrenos hay que tener en cuenta que en el ámbito sectorial en que nos encontramos, el urbanismo, se reconoce la acción pública a todos los ciudadanos sin necesidad, por tanto, de añadir la titularidad de ningún interés legitimador. Acción que se extiende tanto a la vía administrativa como a la jurisdiccional ( sentencia de esta Sala y Sección de 29 de febrero de 2012, recurso de casación 2654/2008 ).

Finalmente, y en cuarto lugar, porque en todo caso, como hemos puntualizado en reciente sentencia de esta Sala y Sección de 21 de marzo de 2012 (recurso de casación nº 5651/2008 ), la posición legitimadora de la recurrente se proyecta sobre la relación jurídico-procesal que debe ser considerada como una e indivisible . Por ello, cuando se esgrime una diversidad de motivos para justificar el interés legitimador basta acreditar uno sólo para que quede superado el obstáculo de la inadmisibilidad, tras lo que se debe entrar en el examen total de la cuestión de fondo planteada. Cuando existe, como ocurre en este caso, legitimación por interés legítimo, carece de relieve tratar de distinguir entre motivos de impugnación amparados en una legitimación individual y motivos fundados en la acción pública.

SEPTIMO .- Afirmada, así, la legitimación de la parte recurrente para promover y sostener su acción, y despejada pues dicha cuestión, hemos de detener aquí nuestro examen del asunto, dado que la cuestión de fondo relativa a la legalidad de las edificaciones denunciadas ha de resolverse con arreglo a la normativa urbanística municipal y la propia de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, y sabido es que la interpretación última del Derecho de procedencia autonómica corresponde a los Tribunales Superiores de Justicia ( arts. 86.4 y 89.2 de la Ley de la Jurisdicción ).

Por tal razón, no podemos llegar más lejos en la resolución de la controversia, de conformidad con la doctrina establecida en la sentencia del Pleno de esta Sala de 30 de noviembre de 2007 (Casación 7638/2002 ), por lo que hemos de estimar el recurso de casación en el sentido de ordenar la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia para que por la Sala de instancia se resuelva lo que considere procedente, bien que quedando vinculada por esta Sentencia en cuanto al cuestión de la legitimación de la parte recurrente, al haber quedado ya enjuiciada esa cuestión en esta sede de casación.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer las costas de la instancia a ninguno de los litigantes, corriendo cada parte con las suyas en lo que se refiere a las de la casación.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados así como los artículos 86 a 95 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ,

1. Ha lugar al recurso de casación interpuesto por Don Maximo , contra la sentencia de la Sala de lo contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (Sección 1ª) de 24 de Julio de 2009, dictada en autos del recurso contencioso administrativo nº 90/2005 ; que ahora queda anulada y sin efecto.

2. Ordenamos la reposición de las actuaciones al momento anterior al de dictar sentencia para que por Sala de instancia se resuelva lo que proceda, en los términos del fundamento séptimo de esta sentencia.

3. No hacemos imposición de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, hallándose la Sala celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.