STS, 18 de Julio de 2012

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Décima) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 19 de mayo de 2.011 por la que se declaraba la inadmisibilidad del recurso promovido por K/S Danskib 49 contra la resolución de la Dirección General de la Marina Mercante de fecha 5 de noviembre de 2.009, así como contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada que había interpuesto contra la misma. En dicha resolución de acordaba el archivo, por caducidad, del expediente sancionador 08/420/0010 y se ordenaba el inicio de un nuevo expediente, manteniéndose las garantías y medidas cautelares constituidas o adoptadas.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito interponiendo contra la misma recurso de casación para la unificación de doctrina, por considerarla contradictoria con las sentencias de esta misma Sala y Sección de fecha 12 de julio de 2.010 (casación 1.043/2.007 ) y de la Sección Quinta, también de esta Sala, de fecha 10 de marzo de 2.004 (casación 3.252/2.001 ). Suplicaba en su escrito que se dicte sentencia por la que se case la recurrida, ordenando la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictar sentencia, para que se requiera a dicha parte al efecto de que aporte los estatutos de la sociedad o aquellos documentos que acrediten cuál era el órgano competente para adoptar la decisión de ejercitar acciones judiciales.

Habiéndose tenido por preparado el recurso por providencia de la Sala de instancia de fecha 3 de noviembre de 2.011, se ha dado traslado para formular oposición al mismo a la Administración General del Estado, que ha presentado en el plazo concedido su escrito, que finaliza con el suplico de que se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso, por no darse los requisitos legales establecidos para a admisión de dicho medio de impugnación.

Elevados los autos a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes, han comparecido ante la misma tanto la parte recurrente como el Abogado del Estado. A continuación, por providencia de fecha 26 de abril de 2.012 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 4 de julio de 2.012, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso de casación.

La empresa mercantil K/S Danskib 49 interpone recurso de casación para la unificación de la doctrina contra la Sentencia de 19 de mayo de 2.011 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Décima) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid . La Sentencia impugnada declaraba la inadmisibilidad del recurso por no haberse acreditado la legitimación de quien lo interpuso, al no haberse aportado los estatutos de la sociedad recurrente.

La referida Sentencia funda su fallo en los siguientes términos:

" PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada interpuesto por K/S DANSKIB 49 , ante la Secretaría General de Transportes del Ministerio de Fomento, contra la resolución de 5 de noviembre de 2009, dictada por la Dirección General de la Marina Mercante, en el expediente sancionador nº 08/420/0010, por la que se ordenaba el archivo de dicho expediente, remitiendo la totalidad de los documentos para proceder a la iniciación de un nuevo expediente sancionador, todo ello con mantenimiento de las garantías y/o medidas cautelares que en su día fueran constituidas o adoptadas para garantizar la eficacia de la resolución que pudiera recaer en relación con los hechos imputados, o con cualquier otro que pudiera derivarse de la tramitación del procedimiento, siendo que la medida cautelar consistía en un depósito de una cantidad de 60.000 euros.

Frente a la citada resolución se alza en esta instancia jurisdiccional K/S DANSKIB 49 , solicitando que se anule la citada resolución por estimar que la misma es contraria a derecho. En apoyo de su pretensión, y en esencia, la recurrente alega en esta instancia jurisdiccional que la citada resolución se ha dictado infringiendo el principio de cobertura y tipicidad normativa de las medidas provisionales anticipadas ya que es necesario que una norma con rango de Ley así lo prevea; que no concurre el carácter de accesoriedad característico de las medidas provisionales ya que se adoptó sin que existiera procedimiento sancionador; y que infringe lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 30/1992 ya que el citado artículo establece que "las medidas provisionales deberán ser confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciación del procedimiento, que deberá efectuarse dentro de los quince días siguientes a su adopción, el cual podrá ser objeto del recurso que proceda" y, en el presente caso la medida provisional que se acordó en virtud de la resolución recurrida no ha sido ni confirmada, ni modificada o levantada. Solicita en su demanda que se anule la resolución recurrida y que se le indemnice por los perjuicios sufridos con devolución de la fianza en su día constituida.

Por su parte, el Abogado del Estado alegó la concurrencia de la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , en relación con el artículo 45.2.d) consistente en la falta de representación de la sociedad recurrente al no haber aportado la certificación del acuerdo de la sociedad para la interposición del recurso contencioso-administrativo adoptado por el órgano competente para indicar el presente procedimiento, con cita de la Sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Supremo, de cinco de noviembre de dos mil ocho ; y, para el caso de que la citada causa no fuera estimada interesó la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

SEGUNDO .- Previo al análisis de la cuestión de fondo que se somete a la consideración de la Sección es preciso comenzar por el estudio de la causa de inadmisibilidad opuesta por el Abogado del Estado toda vez que una eventual estimación de la misma imposibilitaría conocer de lo en definitiva pretendido.

Sostiene la dirección letrada de la Administración demandada que el presente recurso ha de inadmitirse al amparo de lo dispuesto en el artículo 69.b) en relación con lo dispuesto en el artículo 45.2.d), ambos de la Ley Jurisdiccional Contencioso- Administrativa de 13 de Julio de 1998.

El artículo 45.2.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa dispone que "el recurso contencioso- administrativo se iniciará por un escrito reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso, salvo cuando esta Ley disponga otra coas. A este escrito se acompañará: El documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado."

Para la resolución de la cuestión suscitada debemos comenzar citando la Sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Supremo, de cinco de noviembre de dos mil ocho (asimismo, la STS de fecha 23 de julio de 2009, dictada en el recurso nº 3126/08 y, STS de 12 de octubre de 2008, dictada en el recurso nº 35/06 ), por sentar una doctrina aplicable al caso aquí analizado.

Este Tribunal si bien no desconoce otras Sentencias del Tribunal Supremo que resuelven en sentido contrario, así, la Sentencia de once de diciembre de dos mil nueve, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (que sostiene que: "...El art. 45.2 de la Ley de la Jurisdicción debe interpretarse en el sentido de que, tratándose de recursos interpuestos por entidades mercantiles, sólo resultan exigibles los requisitos previstos en las letras a) y c) del mismo."), estima que procede atender a la doctrina sentada por la Sentencia de cinco de noviembre de dos mil ocho al haber sido dictada por el Pleno del Tribunal Supremo .

La Sentencia de cinco de noviembre de dos mil ocho , desestimó el recurso y confirmó la sentencia del TSJ de Castilla La Mancha que inadmitió el recurso contencioso-administrativo planteado, al no constar en autos que la entidad recurrente hubiera adoptado la decisión de iniciar el proceso. El Tribunal Supremo precisa que, a diferencia del poder de representación, la decisión de litigar, habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad, siendo obvia la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico- procesal. El Pleno del Tribunal Supremo rechaza que una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 del art. 138 LJC imponga que el órgano jurisdiccional, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, dice lo siguiente:

[...]

TERCERO.- De acuerdo la doctrina contenida en la Sentencia que en parte hemos transcrito el artículo 138 de la L.J.C.A ., diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable, en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y, otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, que es el caso de autos, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo.

En el caso analizado hemos de señalar que denunciado tal defecto por el Abogado del Estado, en su contestación a la demanda, la actora ha tenido oportunidad de formular las alegaciones que estimara convenientes sobre la concurrencia de la citada causa de inadmisibilidad.

CUARTO.- En el caso analizado, aplicando la doctrina contenida en la citada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, procede estimar la concurrencia de la causa de inadmisibilidad alegada pues de conformidad con lo dispuesto en aquel precepto y con lo declarado en la Sentencia de cinco de noviembre del pleno del Tribunal Supremo "tras la Ley de 1998, cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo."

Y, es lo cierto que en el caso analizado no constan los estatutos de la Sociedad actora por lo que no es posible conocer si D. Santos , es la persona a quien los estatutos de K/S DANSKIB 49 reconocen la facultad de adoptar la decisión de entablar la acción correspondiente que ha dado origen al presente proceso. Consta en las actuaciones que D. Santos , compareció el día 12 de abril de 2010 ante notario público en la ciudad de Copenhague, en calidad de director de la sociedad K/S DANSKIB 49 otorgando escritura de poder en nombre de la citada sociedad; y, en calidad de Administrador de la sociedad K/S DANSKIB 49, en documento de 26 de mayo de 2010, adoptó la decisión de interponer las acciones legales correspondientes para impugnar ante los Tribunales/Juzgados competentes la resolución que constituye el objeto del presente procedimiento. Sin embargo, de los documentos aportados por la parte actora no se deduce que D. Santos en calidad de Administrador de la sociedad, o en calidad de director tenga atribuidas por los Estatutos de la Sociedad que representa, facultades para adoptar la decisión de recurrir; por otro lado la escritura de poder general para pleitos que se aportó no incorpora o inserta dato alguno del que quepa deducir que el órgano de la sociedad recurrente competente para ello hubiera decidido ejercitar la acción, ni tampoco si quien comparece tenía facultades para ello, ni que las tuviera por así derivarse de los Estatutos de la Sociedad actora. Una cosa es el poder de representación, que sólo acredita que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado, y otra distinta ejercitar la acción, decisión que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Por tanto, en el supuesto analizado hemos de concluir que no consta acreditado que D. Santos estuviera facultado de conformidad con los Estatutos de la Sociedad actora para adoptar la decisión de impugnar ante los Tribunales/Juzgados competentes la resolución que constituye el objeto del presente procedimiento, por lo que procede estimar que concurre en el caso analizado la causa de inadmisibilidad del recurso alegada por el Abogado del Estado." (fundamentos de derecho primero a cuarto)

La mercantil recurrente aporta dos Sentencias de la Sala Tercera de este Tribunal en los que se recogería una doctrina contrapuesta en relación con la acreditación de la legitimación para recurrir.

Sobre la acreditación de la legitimación para recurrir.

Señala la empresa recurrente que entre la Sentencia impugnada y las dos aportadas para el contraste se dan las identidades requeridas por el artículo 96.1 de la Ley jurisdiccional , ya que en todos los casos se trata supuestos en los que la Sala de instancia acordó la inadmisión del recurso contencioso administrativo sin otorgar un plazo expreso para subsanar los defectos encontrados en relación con la acreditación de la legitimación. Y arguye que en los dos casos de las sentencias de contraste esta Sala estimó sendos recursos de casación por infracción del artículo 45.2.d de la Ley de la Jurisdicción , por lo que existe una clara contradicción entre dicha interpretación de los preceptos aplicados y la seguida por la Sentencia recurrida.

No tiene razón la sociedad mercantil recurrente y ha de desestimarse el recurso. En efecto, la Sala de instancia reproduce extensamente la Sentencia del Pleno de esta Sala Tercera en relación con la cuestión debatida, en la que se sentó la doctrina a aplicar. En dicha Sentencia se pone de manifiesto la diversidad de soluciones a las que se había llegado en relación con la interpretación de los artículos de la Ley jurisdiccional relativos a los requisitos para la interposición del recurso contencioso administrativo y se opta por la interpretación que ha sido efectivamente aplicada por la Sala juzgadora en la Sentencia ahora recurrida.

Dicha doctrina supone entender que cuando la parte demandada ha puesto de relieve un defecto procesal en la interposición del recurso contencioso administrativo, la inacción de la parte demandante no subsanando o, cuando menos, rebatiendo la concurrencia de dicho defecto puesto de manifiesto, permite que la Sala juzgadora acuerde la inadmisión del recurso sin necesidad de ofrecer expresamente un plazo para la subsanación de tal defecto.

Pues bien, de las dos Sentencias aportadas de contraste, la segunda de ellas, la dictada por esta Sala el 10 de marzo de 2.004 (RC 3.252/2.001 ) es muy anterior a la antes citada del Pleno de la Sala y, precisamente en ella se mantiene la posición contraria a la que definitivamente se adoptó en la referida del Pleno. Es por tanto, una sentencia que no aporta un contraste válido puesto que esta Sala ha optado por una doctrina divergente que es precisamente la seguida por la Sentencia impugnada.

En cuanto a la primera de las Sentencias de contraste, es ciertamente posterior a la reiteradamente citada del Pleno de esta Sala. Sin embargo, por encima de las similitudes aparentes, existe una circunstancia fáctica que explica porqué se llegó a la conclusión estimatoria del recurso de casación y porqué dicha solución no puede considerase contradictoria con la doctrina mantenida por la Sentencia del Pleno. En efecto, en dicho asunto la parte recurrente había aportado y constaba en las actuaciones certificación del Secretario General de la Asociación recurrente (la Sociedad Española de Ornitología), que acreditaba que la Junta Directiva había adoptado el acuerdo de interponer el recurso del que se trataba, aunque no había aportado los estatutos de la sociedad. En tal supuesto, en el que sin duda operaba una fuerte presunción a favor de las facultades de una junta directiva de una asociación privada para acordar la interposición de un recurso, la Sentencia de esta Sala recordaba la doctrina expuesta en la anterior Sentencia de 25 de septiembre de 2.003 (RC 5.188/2.000 ) en la que se admitía que a la junta directiva de una asociación le correspondía la decisión de adoptar los acuerdos de entablar acciones judiciales "como órgano gestor y ejecutivo de la sociedad" a falta de una precisión específica de los estatutos. Frente a ello, la parte demandada se había limitado a afirmar, en su escrito de contestación a la demanda, "que no le constaba que se hubiera acreditado en autos la existencia del acuerdo del órgano de la Sociedad Española de Ornitología estatutariamente habilitado para ello, decidiendo la interposición del presente recurso".

En tal supuesto entendimos, que tratándose de un caso en el que la documentación efectivamente aportada fundaba una fuerte presunción de que el recurso se había interpuesto por persona facultada para ello, la Sala de instancia había efectuado una interpretación contraria al principio pro actione , y que lo procedente hubiera sido el ofrecer un trámite de subsanación de la omisión de aportar los estatutos que acreditasen de manera fehaciente que la junta directiva estaba facultada para adoptar el acuerdo que se había aportado a autos. Por ello se dijo expresamente que la decisión no se entendía contraria a la doctrina expuesto en la Sentencia del Pleno de 5 de noviembre de 2.008 .

Las circunstancias que concurren en el presente asunto son manifiestamente diversas. En efecto, como se expone en la Sentencia de instancia la misma persona otorgó los poderes para recurrir en nombre de la sociedad recurrente en tanto que director de la misma, y adoptó el acuerdo de recurrir en tanto que administrador de dicha sociedad, sin que consten en autos los estatutos para acreditar que tenía facultades para ambas actuaciones. En consecuencia, ante la alegación efectuada por el Abogado del Estado en la contestación a la demanda sobre la concurrencia de la causa de inadmisión por incumplimiento de lo prevenido en el artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción , la entidad recurrente debió procede a subsanar dicha deficiencia, sin que resultase obligado que el órgano judicial le otorgase expresamente un plazo para ello. Al no haberlo hecho la Sala pudo inadmitir el recurso como lo hizo, según la doctrina reseñada en la citada Sentencia del Pleno de esta Sala de 5 de noviembre de 2.008 .

Conclusión y costas.

En atención a lo expuesto en el anterior fundamento de derecho procede desestimar el recurso de casación. De conformidad con lo establecido en los apartados 2 y 3 del artículo 139 de la Ley jurisdiccional , se imponen las costas a la parte recurrente hasta un máximo de 3.000 euros por todos los conceptos.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,