SJCA nº 1 34/2023, 28 de Marzo de 2023, de A Coruña
| Ponente | ANA SANCHEZ SANCHEZ |
| Fecha de Resolución | 28 de Marzo de 2023 |
| ECLI | ECLI:ES:JCA:2023:631 |
| Número de Recurso | 15/2022 |
XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1 A CORUÑA
SENTENCIA: 00034/2023
Modelo: 016100
C/ CAPITAN JUAN VARELA S/N, 3ª PLANTA, (EDIF. ANTIGUA AUDIENCIA PROV.) - A CORUÑA
Teléfono: 981185299 Fax: 981185298
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AS
N.I.G: 15030 45 3 2022 0000058
Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000015 /2022 /
Sobre: ADMON. AUTONOMICA
De D/Dª : Angelina, Antonieta, Aurelia, Roman, Berta
Abogado: RAFAEL ROSSI IZQUIERDO, RAFAEL ROSSI IZQUIERDO, RAFAEL ROSSI IZQUIERDO, RAFAEL ROSSI IZQUIERDO, RAFAEL ROSSI IZQUIERDO
Procurador D./Dª : MARIA IRENE CABRERA RODRIGUEZ, MARIA IRENE CABRERA RODRIGUEZ, MARIA IRENE CABRERA RODRIGUEZ, MARIA IRENE CABRERA RODRIGUEZ, MARIA IRENE CABRERA RODRIGUEZ
Contra D./Dª AXENCIA DE PROTECCION DA LEGALIDADE URBANISTICA
Abogado: LETRADO DE LA COMUNIDAD
Procurador D./Dª
Procedimiento: Procedimiento abreviado 15/2022 En A Coruña, a 28 de marzo de 2023
SENTENCIA
Vistos por mí, Ana Sánchez Sánchez, magistrada- juez del Juzgado de lo contencioso-administrativo de A Coruña, los presentes autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante este Juzgado con el número 15/2022, sustanciándose por el procedimiento abreviado, interpuesto frente a la Resolución del director de la APLU de fecha 3 de diciembre de 2021, por la que se inadmite el recurso de reposición interpuesto por los demandantes frente a la "instrucción aclaratoria sobre distribución de funciones en los procedimientos de ejecución subsidiaria" de fecha 27 de octubre de 2021; en los que han sido parte, como demandantes Dª Antonieta, Dª Aurelia, D. Roman, Dª Berta y Dª Angelina, representados por la procuradora Dª María Irene Cabrera Rodríguez y asistidos por el letrado D. Rafael Rossi Izquierdo; y como demandada la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, representada y asistida por el Letrado de la Xunta de Galicia
Por la procuradora Dª María Irene Cabrera Rodríguez, en nombre y representación de Antonieta
, Aurelia, Roman, Berta y Angelina, se interpuso demanda frente a la Resolución del director de la APLU de fecha 3 de diciembre de 2021, por la que se inadmite el recurso de reposición interpuesto por los demandantes frente a la "instrucción aclaratoria sobre distribución de funciones en los procedimientos de ejecución subsidiaria" de fecha 27 de octubre de 2021; en la que después de las alegaciones de hecho y de derecho que estimó pertinentes, solicitó se dicte sentencia por la que se estime la presente demanda y ACUERDE: A.- Anular, revocar y dejar sin efecto las resoluciones administrativas impugnadas, en los siguientes particulares: A.1. Declarar la improcedencia de asignar a los subinspectores urbanísticos la realización de la visita de inspección para levantamiento de la edificación e informe correspondiente en la fase de ejecución subsidiaria de una resolución administrativa por la que se dicta una orden de demolición. A.2. Declarar la improcedencia de asignar a los subinspectores urbanísticos la realización de visita de inspección sobre el estado constructivo de la obra previo al informe de comprobación del replanteo o reformulo.
A.3.1 Declarar la improcedencia de asignar a los subinspectores urbanísticos en el seno de las actuaciones informativas la valoración del coste de la ejecución de las obras. A.3.2. Declarar igualmente la improcedencia de aplicar como criterio de valoración el acuerdo de la Reunión de Jefes de Servicio celebrada el 7 de abril de 2016, que se remite al apartado 2.3. del anexo 1 del Manual del Colegio de Arquitectos de Galicia (COAG), debiendo tratar en todo caso de valoraciones más precisas y ajustadas a la realidad ejecutada de las edificaciones. A.4. Declarar la improcedencia de asignar a los subinspectores urbanísticos la elaboración de informe sobre el estado constructivo de las edificaciones, con carácter previo al informe de valoración a efectuar por los inspectores a instancia de órgano judicial. A.5. Condenar a la Administración a efectuar todas las actuaciones que sean oportunas para dar efectividad a dichos pronunciamientos exonerando a los subinspectores del cumplimiento de dichas tareas. B.- Con carácter subsidiario al apartado A), anule, revoque y deje sin efecto la resolución impugnada en relación a la inadmisión del recurso potestativo de reposición interpuesto por los demandantes frente a la "instrucción aclaratoria" del Director de la APLU de fecha 27 de noviembre de 2021, acordando la retroacción del procedimiento administrativo al momento procedimental oportuno para que la Administración resuelva respecto al fondo el referido recurso.
Por decreto de fecha 3 de febrero de 2022 se admitió a trámite la demanda y se señaló para la vista el día 19 de mayo de 2022. Se acordó la suspensión y se señaló nuevamente para la celebración de la vista el día 27 de octubre de 2022. En el acto de la vista, la parte demandada se ratificó en la demanda; la parte demandada se opuso a la demanda. Se propuso y admitió como prueba la documental. Practicadas las pruebas y formuladas las conclusiones, los autos quedaron vistos para sentencia.
Se alega en la demanda:
- La improcedencia de la inadmisión del recurso de reposición, se indica que en la instrucción de 27 de octubre de 2021 existen claras determinaciones y asignación concreta de funciones/ tareas a los subinspectores. Que en el supuesto contemplado en la sentencia 76/2021 los recurrentes no son los destinatarios directos de la norma; que TS reconoce que el destinario natural de las instrucciones son los órganos jerárquicamente dependientes -funcionarios públicos - que se ven obligados por la misma. Se invoca la STC 47/1990. Se señala que no puede oponerse en ningún caso al funcionario público que acciona desde un interés personal y directo, como es el caso de la impugnación de unas órdenes y funciones que se le asignan de modo ilegal, la causa de inadmisión del artículo 20.a) de la ley jurisdiccional contencioso administrativa -LJ-, que afecta exclusivamente a los órganos colegiados, tal como dispone la STS de 22 de julio de 2011. Finalmente, señala que en caso de duda siempre prevalecerá el principio pro actione, como señala la STS de 18 de julio de 2012.
- La inexistencia de acto firme y consentido. Señala que través de la "instrucción aclaratoria" se está fijando un elenco de atribución de funciones que no es idéntico al que existía anteriormente. Se invocan las sentencias del TSJ de Galicia, de 17 de septiembre de 2014, la STS de 13 de diciembre de 2013 y la STSJ de Galicia, de 1 de marzo de 2017.
- Se solicita que se anule la inadmisión esgrimida por la Administración, y que se dicte un pronunciamiento sobre el fondo, invocando la sentencia del TS de 8 de abril de 2008.
- En cuanto al fondo del asunto, señala que los subinspectores e inspectores de la APLU nacen al amparo de la ley 15/2004, derogada por la disposición adicional novena de la ley 2/2015. Sus funciones son las de ejecución de la actividad de inspección y el control de la normativa urbanística en actos de edificación y uso del suelo. Que el legislador ha acotado las funciones de los subinspectores a un concreto ámbito (el urbanístico),
y no se refiere a todas las funciones a las que habilitaría su titulación, en este sentido la formación recibida por el personal adscrito a la escala de subinspección urbanística desde la creación de la APLU, fue siempre formación urbanística; nunca se incluyó la formación impartida por la Aplu funciones facultativas en obras de edificación, tales como cálculo y análisis de estructuras, mediciones de unidades de obra, tasaciones, peritaciones ni valoraciones de obras; que, por otro lado, pueden acceder a la subinspección, como así ha ocurrido en anteriores procesos selectivos, tanto arquitectos técnicos como ingenieros técnicos de obras públicas, debiendo destacar que estos últimos no tienen competencias en lo relativo a funciones facultativas en obras de edificación residencial. Se invoca la STS de 13 de diciembre de 2021. Se cita el artículo 5 del Decreto 51/2008, de 6 de marzo, por el que se establece la estructura orgánica de la Agencia, así como la circular 1/2009 sobre investigación de ilícitos urbanísticos. Se señala que la cláusula residual de atribución de otras funciones contenida en el artículo 5 contiene la precisión " en función de su competencia", por lo que no actúa de modo ilimitado, sino dentro de las competencias de la escala.
- Respecto a la mención que se contiene en la instrucción en el sentido de que: "Os/As subinspectores/ as urbanísticos/as teñen que realizar a visita de inspección para o levantamento da edificación e o informe correspondente na fase de execución subsidiaria dunha resolución administrativa pola que se dita unha orde de demolición, consonte ao contido da circular do ano 2011", señala que una cosa es realizar una visita de inspección y otra el levantamiento de la edificación e informe correspondiente en fase de ejecución subsidiaria. Que durante la visita de inspección el subinspector recoge datos fácticos a los efectos de confirmar posteriormente su conformidad con la legalidad urbanística, mientras que un levantamiento de planos es una documentación que tiene como objeto definir un terreno o edificación mediante su representación gráfica y descripción y solo es necesario para recabar los datos necesarios con el fin de redactar el proyecto de demolición de las obras. Se señala que va más allá de las funciones de la subinspección, entrando de lleno en las competencias exclusivas de los inspectores A1, con el condicionante añadido de que no todas las titulaciones hábiles para el acceso a la escala de subinspección tienen competencias para asumir dichas funciones, que no tienen estas competencias los ingenieros técnicos de obras públicas,...
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