STS 165/1982, 13 de Diciembre de 1982

PonenteCARLOS DE LA VEGA BENAYAS
ECLIES:TS:1982:1528
Número de Recurso745/1980
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución165/1982
Fecha de Resolución13 de Diciembre de 1982
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

Recurso Número 745/80

Audiencia de ZARAGOZA

Vista día 24 de Noviembre de 1982

Secretaría del Sr.:

D. José-María Fernández

Ponente Sr.: Carlos de la Vega Benayas

SENTENCIA NUM 165

Señores.: Jaime de Castro García

D. Carlos de la Vega Benayas.

D. Antonio Sánchez Jáuregui

D. José María Gómez de la Barcena y López.

D. Mariano Fernández Martín Granizo.

En la Villa de Madrid a trece de Diciembre de mil novecientos ochenta y dos, en los autos de juicio declarativo Ordinario de Mayor Cuantía, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia de Zaragoza número cuatro, y en grado de Apelación ante la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Zaragoza, seguido por la Sindicatura de la Quiebra de la Compañía Zaragozana de Despieces Sociedad anónima, domiciliada en Zaragoza, contra El Instituto Nacional de Previsión, mayor de edad, casado, comerciante en ignorado paradero y en situación de rebeldía, sobre Dominio bienes embargados; autos pendientes ante esta Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en virtud de recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVISIÓN representado por el Procurador Don Luis Pugar Arroyo y defendido por el Letrado Don Paulino Jiménez Moreno.

RESULTANDO.-

Que el Procurador Don Marcial José Biban Fierro en representación de Sindicatura de la Quiebra de la Compañía Mercantil Zaragozana de Despieces Sociedad anónima formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Zaragoza número cuarto demanda de Juicio Declarativo Ordinario Mayor cuantía contra el Instituto Nacional de Previsión y Don Samuel sobre Tercería de Dominio estableciendo en síntesis los siguientes hechos Que había tenido conocimiento por un edicto publicado en el Boletín Oficial de la Provincia, de que se anunciaba la subasta de unos bienes inmuebles en un procedimientos interpuesto contra Don Samuel ; que este señor era Presidente del Consejo de Administración de Zaragoza de Despiece Sociedad anónima; que los bienes que se subastan habían sido aportados a la referida Sociedad por el citado señor; suplicando se dictara sentencia, declarando que los bienes embargados eran propiedad de la demandante y ordenando el alzamiento del embargo trabado sobre los mismos.

RESULTANDO.- Que admitida la demanda y emplazados los demandados Instituto Nacional de Previsión y Don Samuel compareció en los autos en su representación el Procurador Don José Ignacio de San Pio Sierra por el primero y el segundo declarado en rebeldía que contestó a la demanda, oponiendo a la misma en síntesis: que la demanda, oponiendo a la misma en síntesis: que la demanda había sido dirigida exclusivamente contra el Instituto nacional de Previsión con omisión de litis consorcio necesario, al no ser esta Entidad la única acreedora en tales autos ejecutivos; que los autos ejecutivos seguidos por la Magistratura del Trabajo, estaban comprendidos descubiertos no solamente por el Instituto Nacional de Previsión sino también con otras Entidades gestoras y colaboradores de la Seguridad Social con personalidad jurídica propia, como la Mutualidad Laboral de la Alimentación, la Mutualidad Laboral de la Piel y la Mutua de Accidentes de Zaragoza; que el Instituto Nacional de Previsión realizaba el control de los ingresos y descubiertos de la Seguridad Sociedad, sin que ello le convirtiera en titular único de tales cobros y ni le permitiera suplantar la pesonalidad de las demás Entidades gestoras; que por ello la demanda debía de haberse seguido contra todos los acreedores incluidos en el procedimiento; que el Instituto Nacional de Previsión no podía ser considerado como el único legitimado pasivamente en el presente procedimiento puesto que no solo era titular de una parte de las cuotas contenidas en el título ejecutivo que había iniciado el procedimiento de apremio; que además de la demanda de tercería había sido presentada sin agotar la reclamación previa en la vía gubernativa; que el Señor Samuel figuraba afiliado a la Seguridad Social como empresario de diversas patronales; que tenia concertado con el Instituto Nacional de Previsión la cobertura de los riesgos del artículo ciento noventa y seis de la Ley de Seguridad Social; que asimismo había concertado con la Mutualidad de la Alimentación y la mutualidad de la Piel los riesgos previstos en el artículo ciento noventa y siete de la Ley de Seguridad Social; que igualmente había suscrito pólizas de aseguramiento de riesgos de accidente de trabajo de sus productores con la Mutua de Accidentes de Zaragoza; que el incurrir en descubierto en el pago de sus cotizaciones a la Seguridad Sociedad se había expedido por la Oficina Delegada de la Inspección de Trabajo en el Instituto Nacional de Previsión, el título ejecutivo que había iniciado el procedimiento de apremio; que en el procedimiento de apremio había quedado de manifiesto la propiedad del Señor Samuel sobre una finca que había resultado embargada y posteriormente sacada a pública subasta; que la constitución de la Compañía Zaragozana de Despieces aparecía una tradición a la Sociedad de los bienes que tenia embargados la Magistratura del Trabajo; que esta tradición era nula, por cuanto la titularidad registral de la finca aparecía con unas limitaciones en cuanto a la facultad de transmitir, que invalidaban la aportación realizada; que la inscripción de la finca constataba que dicho señor no podía enajenar ni gravar la finca sin la autorización de la gerencia de Urbanización hasta tanto no estuviera realizada la construcciones industriales que debía de verificarse en la parcela y asimismo que el contrato quedaba resuelto si dicho señor incumplía la anterior limitación; que ambas limitaciones habían sido incumplidas en el contrato de constitución de la citada Compañía; que la mencionada aportación del mencionado señor a la referida Compañía no había sido inscrita en el Registro de la Propiedad, por los que los bienes cuya subasta había sido anunciada no estaba integrados en el patrimonio de la Sociedad o no gozaban de la protección registral frente a la Seguridad Sociedad suplicaba se dictara sentencia absolviéndole en base a las excepciones procesales formuladas, y si estas no fueren acogidas, entrándose en el fondo del asunto, se declarase que la demandante no era titular de un derecho de dominio que pudiera oponerle al Instituto Nacional de Previsión y en consecuencia que se declarase que no había lugar a la terceria de dominio y a la suspensión de la subasta.

RESULTANDO.- Que las partes evacuaron los traslados que para replica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y suplica de sus escritos de demanda y contestación.

RESULTANDO.- Que recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

RESULTANDO.- Que unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

RESULTANDO.- Que el Señor Juez de Primera Instancia de Zaragoza número cuatro dictó sentencia con fecha trece de Marzo de mil novecientos setenta y nueve cuyo FALLO es como sigue: Que estimando la excepción de falta de reclamación previa en la vía gubernativa opuesta por el demandado comparecido, declaro que no procede el examen en cuanto al fondo de la pretensión formulada por el demandante sin hacer expresa condena en cuanto a las costas procesales.

RESULTADO.- Que interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la Representación de La Sindicatura de la Quiebra de la Compañía Mercantil Zaragoza de Despieces y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Zaragoza, dictó sentencia con fecha dieciocho de Diciembre de mil novecientos setenta y nueve con la siguiente parte dispositiva: Que dando lugar al recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Marcial José Bibiean Pierre, en nombre y representación de la Sindicatura de la Quiebra de la Sociedad Zaragozana de Despieces Sociedad anónima debemos revocar y revocamos, a la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Zaragoza con fecha trece de Marzo del corriente año mil novecientos setenta y nueve, en los autos de tercería de dominio de los que dimana este recurso, y en su lugar damos lugar a la tercería de dominio entablada por la misma declarando que la finca embargada por la Magistratura de Trabajo número uno de Zaragoza, con fecha cinco de Octubre de mil novecientos setenta y siete Parcela de terreno en el término municipal de Zaragoza que forma parte del polígono Industrial de Malpica, señalada con el número NUM000 del plano parcelario, de extensión superficial de seis mil cuatrocientas treinta metros cuadrados, dentro de la que existe una nave industrial, inscrita en el Registro de la Propiedad de Zaragoza número dos a nombre de Don Samuel y su esposa Doña Leocadia al NUM001 , libro NUM002 de la Sección tercera, finca número NUM003 pertenece a la Sociedad en quiebra "Zaragoza de Despices, Sociedad anónima levantando el embargo y quedando a su disposición, condenando a los demandados Instituto Nacional de Previsión y a Don Samuel conforme a este pronunciamiento, sin hacer expresa imposición de costas en primera Instancia ni en este recurso.

RESULTANDO.- Que el seis de Junio de mil novecientos ochenta el Procurador Don Luis Pulgar Arroyo en representación del Instituto Nacional de Previsión ha interpuesto recurso de Casacón por Infracción de Ley, contra la sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Zaragoza con apoyo de los siguientes motivos. PRIMERO.- Autorizado por el número primero del artículo mil seiscientos noventa y uno y al amparo del número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por violación del artículo ciento treinta y ocho de la Ley de Procedimiento Administrativo de diecisiete de Julio de mil novecientos cincuenta y ocho , en relación con el artículo treinta y nueve de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido aprobado por Decreto dos mil sesenta y cinto de treinta de mayo de mil novecientos setenta y cuatro. De ello se deduce la necesidad que debiera haber observado la demandante, de la reclamación gubernativa previa. Esta parte conoce el viejo principio de que los recursos se interponen contra los fallos o partes dispositivas de las sentencias y no contra sus considerandos, pero no es menos cierto que en éstos se contienen los razonamientos jurídicos elaborados por el Tribunal "a quo" para deducir el contenido del fallo. En este sentido, el considerando segundo de la sentencia recurrida, al tratar de la excepción de falta de reclamación previa administrativa y para desestimarla, cita expresamente el artículo cuatrocientos sesenta "de la propia Ley". Pero no tiene en cuenta el contenido del artículo ciento treinta y ocho de otra Ley, la de Procedimiento Administrativo que establece la reclamación previa con carácter general, no sólo para la Hacienda Pública sino para el Estado en general y Organismo autónomos. SEGUNDO.- Autorizado por el número primero del artículo mil seiscientos noventa y uno y al amparo del número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por violación de lo establecido en el artículo treinta y ocho de la Ley Hipotecaria de ocho de febrero de mil novecientos cuarenta y seis, párrafo primero. En el caso que nos ocupa es un hecho probado admitido con valor de ipso en el cuarto considerando de la sentencia recurrida, que en la actualidad en el Registro de la Propiedad aparece inscrita a nombre del Señor Samuel y su esposa y para su sociedad conyugal, la parcela objeto de la demanda rectora de este recurso. Estamos refiriéndonos a la fecha de la sentencia, diecisiete de diciembre de mil novecientos setenta y nueve , lo que significa que si entonces parecía todavía el Señor Samuel y su esposa como titulares del derecho de dominio de la citada parcela con las limitaciones y cargas a que antes hemos hecho referencia, evidentemente también lo eran en la fecha de practicarse la anotación preventiva de embargó a favor del extinguido Instituto Nacional de Previsión, el cinco de octubre de mil novecientos setenta y siete, de la que, incluso, el Registro de la Propiedad expidió certificación en treinta y uno de enero de mil novecientos setenta y ocho. Por tanto, no puede ser título suficiente para destruir la presunción establecida en el mencionado artículo treinta y ocho de la Ley Hipotecaria la escritura de aportación de la parcela a la sociedad anónima "Zaragozana de Despieces", ya que la naturaleza jurídica de la aportación social de bienes inmuebles a una sociedad no es otra que la de comunicación de bienes, de suerte que la sociedad no puede ser considerada como tercero protegido por la fe pública registral, respecto del dominio del bien aportado, criterio mantenido por la Resolución de la Dirección General de Registros de Veinticinco de marzo de mil novecientos treinta. Por ello, el artículo trescientos ochenta y tres del Reglamento Hipotecario ordena que no podrá practicarse a favor de sociedad mercantil ninguna inscripción de aportación o adquisición por cualquier título de bienes inmuebles o derechos reales sin que previamente conste haberse extendido la que corresponda en el Registro Mercantil, y una vez practicada ésta en el Registro de la Propiedad podrá volverse a presentar en el Mercantil para que por nota al margen hagan constar las inscripciones efectuadas. En este caso dadas las prohibiciones de dispones que registralmente constan respecto de la parcela objeto de la demanda, no podía practicarse inscripción o anotación alguna respecto de la aportación, y en el Registro Mercantil tan sólo se practicó la inscripción de la constitución de la sociedad, pero sin que ello tenga efecto alguno respecto del dominio del inmueble aportado, cuya fe pública corresponde otorgar al Registro de la Propiedad y en ningún caso al Mercantil. Para destruir, pues, la presunción establecida por el artículo treinta y ocho de la Ley Hipotecaria hubiera debida plantearse por la actora el oportuno procedimiento encaminado a declarar la validez de la transmisión del inmueble efectuada por el Señor Samuel a la sociedad, de donde se deduce el siguiente motivo de la casación que a continuación exponemos. TERCERO.- Autorizado por el número primero del artículo mil seiscientos noventa y uno y al amparo del número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por violación de los artículos mil ciento sesenta y mil cuatrocientos cincuenta y siete del Código civil . Según estos preceptos sólo podrán obligarse las personas que tengan el pleno dominio de las cosas a transmitir. En nuestro caso, el Señor Samuel tenía limitado este dominio en virtud de la prohibición que la gerencia de Urbanismo Hizo constar en su título de enajenación, en tanto no se cumplieran las condiciones de construcción establecidas. En consecuencia, el "ius disponendi" de la parcela estaba limitado por esta prohibición contractual de disponer, de carácter administrativo, de suerte que la escritura de constitución de la sociedad, por contradecir la realidad registral, no podría constituir título bastante para dar lugar a la tercería planteada en tanto no fuera coordinada con la realidad registral y desvanecidas, en el oportuno procedimiento, las dudas que racionalmente pueden surgir sobre la validez de la aportación efectuada a la sociedad demandante, contraviniendo una prohibición de disponer inscrita en el Registro de la Propiedad, tal como tiene declarado esa Excelentísima Sala en sentencias de las que pueden ser muestra la de siete de febrero de mil novecientos cuarenta y dos, y veintisiete y treinta de septiembre de mil novecientos veintiséis.

RESULTANDO.- Que admitido el Recurso a instruida la parte recurrente única comparecida se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

VISTO SIENDO PONENTE EL EXCMO. Sr. Magistrado Don Carlos de la Vega Benayas

CONSIDERANDO

que son datos de hecho esenciales, y dignos de tenerse en cuenta, que como consecuencia de débitos a la Seguridad Social fue decretada por la competente Magistratura de Trabajo, con fecha cinco de octubre de mil novecientos setenta y siete, anotación preventiva de embargo sobre una parcela de tierra inscrita en el Registro de la propiedad a nombre del matrimonio deudor (ejecutado en la demanda originaria de esta tercería), parcela que dicho matrimonio - en concreto el marido- había aportado a la "Sociedad anónima Zaragozana de Despieces" en la escritura de constitución autorizada por Notario de Zaragoza en dos de Abril de mil novecientos setenta y seis; y que, constituida en situación de quiebra dicha Sociedad, fue por ésta interpuesta demanda de terceria de dominio, que prosperó en segunda instancia, cuya es la sentencia que ahora se recurre.

CONSIDERANDO que en el primer motivo del recurso, a través del cauce del número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley procesal , se alega la violación del artículo ciento treinta y ocho de la Ley de procedimiento administrativo de diecisiete de Julio de mil novecientos cincuenta y ocho, en relación con el treinta y nueve de la ley general de la seguridad Social, texto refundido de treinta de Mayo de mil novecientos setenta y cuatro preceptos que, según se argumenta, la sentencia impugnada no tuvo en cuenta al admitir el ejercicio de la acción de terceria sin haberse cumplido el requisito de la previa reclamación administrativa, dado la naturaleza de ente público que entonces ostentaba el Instituto Nacional de Previsión, acreedor por las cuotas impagadas.

CONSIDERANDO que aparte de que, según doctrina de esta Sala (Sentencias de catorce de Enero de mil novecientos cuarenta y uno , diecisiete de Febrero de mil novecientos cincuenta y cuatro , quince de Marzo de mil novecientos sesenta y cuatro , etcétera), la reclamación en vía gubernativa, más que una excepción propiamente dicha en un expediente previo equiparado al acto de conciliación y que por ello reclama idéntico trato procesal, así como que el ámbito del artículo ciento treinta y cinco de la Ley de procedimiento administrativo ha de entenderse limitado al ejercicio de pretensiones o acciones autónomas, por lo que no es exigible ese requisito en las tercerias, ni por tanto en las promovidas contra la Administración pública ( Sentencia de veinte de Marzo de mil novecientos setenta y cinco ); aparte de lo expuesto, repetimos, milita contra la estimación del motivo la reiterada y conocida doctrina de que la falta de reclamación previa en la vía gubernativa es una omisión de carácter procesal que, aún indebidamente desestimada después de propuesta a través de la excepción del número séptimo del artículo quinientos treinta y tres de la Ley de Enjuiciamiento Civil , queda al margen de un recurso de casación por infracción de ley, cual el que aquí se ejercita, en el que en principio, y salvo denuncia de vicios "in procedendo" previsto en el artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley, no se encuentra emprendida la excepción referida ( Sentencias de diecisiete de Febrero de mil novecientos cincuenta y cuatro , diecinueve de Febrero de mil novecientos cincuenta y cuatro , nueve de Enero de mil novecientos sesenta y dos , siete de Diciembre de mil novecientos sesenta y tres ), por lo que habrá de aplicar, para desestimar el motivo, la también reiterada doctrina de que no pueden invocarse en estos supuestos, para justificar el recurso, preceptos de carácter procesal ( Sentencias de tres de Junio de mil novecientos sesenta y cuatro , veintinueve de Marzo de mil novecientos sesenta y ocho , etcétera).

CONSIDERANDO que en el segundo de los motivos, también por la misma vía del número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley, se denuncia la violación del párrafo primero del artículo treinta y ocho de la Ley Hipotecaria , argumentándose que la sentencia impugnada desconoce la presunción establecida en dicha norma a favor del ejecutado y su esposa en cuanto la parcela objeto de la tercería permanece inscrita a su nombre en el Registro de la Propiedad, presunción legal contra la cual -se añade- no puede prevalecer la transmisión operada por aquellos cónyuges titulares, al aportar como socios la parcela dicha a la Sociedad anónima por ellos, y otros, constituida en escritura de dos de Abril de mil novecientos setenta y seis, en cuanto tal aportación no supuso ni supone acto traslativo de propiedad ni, por consiguiente, la sociedad anónima puede ser considerada como tercero protegido por la fé pública registral, citando al efecto lo dispuesto en el artículo trescientos ochenta y tres del Reglamento Hipotecario , respecto a la necesidad de previa inscripción en el Registro Mercantil de la aportación social de inmuebles.

CONSIDERANDO que como fundamento de la solución que se dará al tema planteado y sometido a la crítica de este Tribunal, precisa tener en cuenta las siguiente notaciones jurídicas: a) la acción de tercería de dominio tiende a obtener, mediante la prueba de la titularidad del bien a favor del tercerista, el alzamiento del embargo o traba recaida sobre aquel, obtenido por un acreedor; b) el tercerista ha de acreditar la adquisición del bien en momento anterior al decreto de embargo, entendiéndose que si es posterior a éste adquirirá con la carga o gravamen judicialmente acordado; c) para la prueba del dominio bastará, por lo general, aportar bien el documento privado -pero reconocido suficientemente, según el artículo mil doscientos veinticinco del Código civil - ora la escritura pública pertinente, aun cuando no haya sido anotada en el Registro de la propiedad, porque la inscripción, en nuestro derecho, no es constitutiva, los derechos se adquieren y pierden fuera del Registro, según derecho civil y, en caso de discrepancia, prevalecerá la realidad extraregistral acreditada frente a la registral o tabular ( Sentencias de diez de Noviembre de mil novecientos setenta y cinco , veintiséis de Octubre de mil novecientos ochenta y uno , veinte de Marzo de mil novecientos ochenta y dos , veintiuno de Junio de mil novecientos ochenta y dos ); d) la anotación preventiva de embargo, pese a constituir un derecho real de realización de valor ( Sentencia de catorce de Diciembre de mil novecientos sesenta y ocho ) o una especie de hipoteca judicial, no tiene rango preferente sobre los actos dispositivos celebrados con anterioridad a la fecha de la anotación, ni, por tanto, el favorecido por ésta goza de los beneficios protectores de la fé pública registral de los artículos treinta y dos, treinta y cuatro y cuarenta y siete de la Ley hipotecaría , aunque aquellos actos dispositivos anteriores no estén inscritos ( Sentencias de cinco de Julio de mil novecientos diecisiete , treinta y uno de Octubre de mil novecientos veintiocho , veintidós de Marzo de mil novecientos cuarenta y tres , veintinueve de Noviembre de mil novecientos sesenta y dos , diecisiete de Marzo de mil novecientos setenta y ocho , veintiséis de Febrero de mil novecientos ochenta ), porque el embargo de bienes del deudor solo puede recaer sobre los que éste realmente posea y que estén incorporados a su patrimonio en tal momento ( Sentencias de veintinueve de Noviembre de mil novecientos sesenta y dos y catorce de Diciembre de mil novecientos sesenta y ocho ).

CONSIDERANDO que, consiguientemente, establecido en la sentencia, recurrida, sin eficaz impugnación, que el embargo practicado en la parcela discutida lo fue en fecha posterior al acto de aportación de que bien a la sociedad anónima - los síndicos de cuya quiebra ejercitan la tercería- resta solo determinar si dicha aportación social operó la transmisión de la propiedad al ente social y el embargo, por tanto, fue ineficaz por recaer sobre bien de tercero, en este caso la sociedad anónima y hoy la sindicatura tercerista.

CONSIDERANDO que discutido en la doctrina -por su trascendencia económica y jurídica- el tema y efectos de la llamada fundación cualificada de la sociedad, al no aportarse dinero, sino bienes, es decir, tanto la forma como los efectos o eficacia de la aportación "in natura", (en el caso del recurso un bien inmueble), es conclusión más común y generalizada la de que con la aportación del bien se transfiere a la sociedad la propiedad y así ya lo declaró antigua jurisprudencia ( Sentencias de doce de Junio de mil ochocientos ochenta y tres y veintitrés de Febrero de mil ochocientos ochenta y cuatro ) al establecer la presunción del paso de la propiedad de las cosas a favor de la sociedad, doctrina que es reafirmada si cabe con mas firmeza en la última jurisprudencia, expresiva de que si bien la aportación social no puede ser equiparada totalmente a una compraventa, sí constituye un auténtico negocio jurídico transmisivo ( Sentencias de once de Noviembre de mil novecientos setenta ), un negocio de enajenación verdaderamente dispositivo que por semejanza ha permitido la expresión tradicional "apport en societé vatu vente", lo que explica la razón de la norma contenida en el artículo treinta y uno, párrafo segundo de la Ley sobre sociedades anónimas , respecto a la obligación del aportante sobre la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la aportación, en los términos establecidos en el Código civil para el contrato de compraventa, rigiendo en cuanto ala transmisión en riesgo el Código de comercio ( Sentencia de tres de Diciembre de mil novecientos ochenta y uno ).

CONSIDERANDO que todo lo expuesto lleva a la natural conclusión de que, por cumplimiento de los requisitos de la acción de tercería de dominio, es decir, propiedad a favor del tercerista, identificación del bien y posesión ajena (significada por el embargo a favor de la Administración), es claro que no hubo por parte de la sentencia recurrida violación del precepto que cita como infringido, concretamente el relativo a la propiedad acreditada, aunque no inscrita, dada la eficacia que hay que conceder a la escritura pública de aportación social que sirve de título al tercerista, con la consecuencia de no haberse desconocido la eficacia del artículo treinta y ocho de la Ley Hipotecaria en atención a sus limitados efectos frente a la realidad extraregistral comprobada, y que, en definitiva, hace decaer el motivo que se estudia.

CONSIDERANDO que el motivo tercero del recursos -la misma vía y denuncia de violación de los artículos mil ciento sesenta y mil cuatrocientos cincuenta y siete del Código civil - choca frontalmente, y por ello ha de ser desestimado también, con la reiterada doctrina legal de la incorrección procesal que entraña, para establecer una tesis y consecuencia jurídica, sentar previamente unos hechos no acreditados o bien contrarios a los fijados por el juzgador de instancia y no eficazmente combatidos, conducta prohibida ( Sentencias de veintiocho de Enero de mil novecientos ochenta y dos , ocho de Marzo de mil novecientos ochenta y dos , veintiséis de Abril de mil novecientos ochenta y dos , etcétera) que ese la que aquí se manifiesta al contradecir sin base alguna aquellas afirmaciones de la sentencia de instancia relativas a que el ejecutado Señor Samuel -titular registral- pudo disponer de la parcela en cuestión al haber cumplido las condiciones impuesta por la gerencia de Urbanismo, causahabiente de aquel.

CONSIDERANDO que, en su virtud, procede rechazar el recurso con las prevenciones del artículo mil setecientos cuarenta y ocho de la Ley de Enjuiciamiento civil , salvo en lo dispuesto sobre el depósito, no exigible en el caso.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos, no haber lugar al recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVISIÓN, contra, la sentencia que en diecisiete de Diciembre de mil novecientos setenta y nueve, dictó la Sala de lo Civil de -la Audiencia territorial de Zaragoza , se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas; y líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala que ha remitido.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en el Boletín Oficial del Datado e insertará en la Colección Legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Don Carlos de la Vega Benayas, ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo. En Madrid a trece de Diciembre de mil novecientos ochenta y dos, de lo que como Secretario de la misma certifico.

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