SAP Tarragona 233/2012, 29 de Mayo de 2012
| Ponente | ANTONIO CARRIL PAN |
| ECLI | ES:APT:2012:748 |
| Número de Recurso | 34/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 233/2012 |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION PRIMERA
ROLLO NUM. 34/2012
ORDINARIO MUM. 94/2009
JUZGADO MERCANTIL 1 TARRAGONA
S E N T E N C I A NUM. 233/12
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
D. Manuel Díaz Muyor
En Tarragona, a 29 de mayo de 2012.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la Sociedad de Restaurantes Rápidos Salou, S.L., representada por la Procuradora Sra. Amela y defendida por el Letrado Sr. Aluja, en el Rollo nº 34/2012, derivado del procedimiento Ordinario nº 94/2009 del Juzgado de Primera Instancia Mercantil de Tarragona, al que se opuso María Teresa, representada por el Procurador Sr. Elías Arcalís y defendida por el Letrado Sr. Gortazar.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "ESTIMAR parcialmente la demanda de juicio ordinario promovida por el Procurador de los Tribunales don Antonio Elias Arcalis, en nombre de DOÑA María Teresa, contra RESTAURANTES RAPIDOS DE SALOU, S.L. representado por Doña Inmaculada Amela Rafales por lo que debo DECLARAR Y DECLARO
La nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General de 4 de febrero de 2008.
La nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta general de 11 de febrero de 2008.
Y la nulidad del acuerdo adoptado en la junta de 22 de diciembre de 2008 relativa a Nombramiento de auditor de cuentas para los ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011".
Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la Sociedad de Restaurantes Rápidos Salou, S.L., en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.
Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, María Teresa formuló oposición.
En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.
El recurso de apelación se alza contra la anulación de los acuerdos de la junta de 22 de diciembre de 2008, en la que se nombró auditor de la sociedad demandada para los años 2008 a 2011, y lo hace invocando falta de fundamentación, claridad, precisión y congruencia de la sentencia recurrida; subsidiariamente, que si la causa de la nulidad, el abuso de derecho, se estima suficiente, se resuelva respecto a si existe causa de incompatibilidad; inexistencia de valoración de la prueba; inexistencia de incompatibilidad; infracción de la doctrina de los actos propios.
Para resolver es conveniente fijar como hechos en los que se basa la litis, los siguientes:
La demandante y el Sr. Anibal, que se encontraban unidos en matrimonio bajo el régimen legal de sociedad de gananciales, constituyeron en 1990 la sociedad demandada, dedicada a la explotación de restaurantes bajo la licencia McDonald's, con un capital de 500.000 Pts., dividido en 500 participaciones de
1.000 Pts., distribuidas a partes iguales entre los dos cónyuges, si bien al tiempo de la demanda la actora había vendido Don. Anibal sus participaciones menos una, siendo el referido Sr. desde el 4 de mayo de 1998 el administrador único de la sociedad. En el año 2006 se formuló demanda de divorcio y otra demanda de liquidación de la sociedad de gananciales, recayendo en el primero de los referidos procedimientos sentencia el 27/2/2008, si bien anteriormente se dictó auto de medidas provisionales coetáneas el 19/2/2007 (folio 74), en el que se fijó como medida cautelar, tendente al mantenimiento de los gananciales, que Don. Anibal tenía que solicitar el consentimiento de la actora para el ejercicio de los derechos económicos y políticos en las juntas de la sociedad demandada (folio 79). En las juntas de 4 y 11 de febrero de 2008 se acordó nombrar auditor para los años 2006 y 2007, y en la de 22 de diciembre de 2008 se designo auditor para los años 2008 a 2011 a la sociedad Mestre Auditores, S.L.P.
Los acuerdos de las tres convocatorias han sido declarados nulos por la sentencia de instancia, pero la apelación únicamente combate la nulidad del acuerdo de nombrar auditor en la Junta de 22/12/2008 para los años 2008 a 2011.
El primer motivo de apelación invoca la falta de fundamentación, claridad, precisión y congruencia de la sentencia recurrida, por lo que resulta conveniente establecer que la demanda invocó la nulidad de los acuerdos de la Junta de 22/12/2008 por haber sido adoptados con el único voto Don. Anibal, que actuó con infracción de lo dispuesto en el art. 7 y 106 del CC y 118 de la CE, ya que no podía adoptar acuerdos sin el consentimiento de la actora por aplicación del pacto 4.1 del auto de medidas provisionales (folio 18). La otra causa de nulidad de los acuerdos, según la demanda, se fundamentaba en que la sociedad designada como auditora prestaba asesoramiento profesional a la sociedad demandada, al menos en el ámbito fiscal, por lo que, al amparo del art. 8 de la Ley de Auditoría de Cuentas, Ley 19/1988, de 12 de julio, no gozaba de suficiente independencia (folio 20). En tercer lugar señala la sentencia como motivo de nulidad del acuerdo, que la nulidad del acuerdo de nombramiento de auditor para 2006, objeto de la Junta de febrero de 2008, arrastraba la nulidad del acuerdo de diciembre del mismo año, ya que las cuentas de ese año no podían depositarse mientras no se efectuase la autoría de las cuentas de 2006 (folio 20).
De lo referido es claro que la demanda invoca como causa de la nulidad del acuerdo de nombramiento de la auditora el abuso de derecho ( art. 7 CC ) por haberse adoptado el acuerdo con el voto exclusivo Don. Anibal, al no haber solicitado el consentimiento de la actora, lo que fundamenta, además de en el referido art., en el 106 del mismo texto legal, relativo a la conclusión de los efectos de las medidas provisionales en el ámbito de la separación y divorcio a raíz de la sentencia definitiva, y en el art. 118 de la CE, que establece la obligación de cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes. Resulta manifiesto que la demanda considera, como base de la nulidad por abuso de derecho, la no solicitud del consentimiento de la actora para adoptar el acuerdo de designación de la sociedad auditora, al haberse fijado en el auto de medidas provisionales como medida cautelar la necesidad de que Don. Anibal solicitara el consentimiento de la actora para ejercer los derechos económicos y políticos en las juntas de la sociedad demandada, y así lo explicita en su demanda no solo en la argumentación sino también en la fundamentación legal. Es evidente que, dado el régimen de mayoría de participaciones que rige el gobierno de las sociedades mercantiles, no cabe plantearse la nulidad del acuerdo por haber votado únicamente a su favor el socio mayoritario, que en modo alguno venía obligado a contar con el de la actora, máxime cuando ésta únicamente era titular de una participación.
La sentencia rechaza expresamente que el pacto 4.1 del auto de medidas provisionales tuviera fuerza obligatoria, y así manifiesta que "en cuanto a la solicitud de nulidad porque el socio mayoritario no recabó el consentimiento previo al ejercicio del derecho según el auto de medidas no procede la estimación de la pretendida causa de nulidad" (folio 376). La conclusión, que razona al ocuparse del abuso de derecho en el fundamento siguiente, la basa en que procede rechazar de plano sustentar la supervivencia de las medidas cautelares de 2007 en las que hay un pronunciamiento que no fue ratificado en el pleito principal, cuya sentencia es firme, afirma, agregando más adelante que es abusivo pretender que un auto de medidas pueda modificar la vida societaria, dejando el control a una socia con el 0,2 del capital social. La referida conclusión no ha sido recurrida, por lo que ha devenido firme, si bien es cierto que la sentencia, alejándose de la causa de nulidad referida, pasó a ocuparse en el fundamento de derecho siguiente de la nulidad del art 7.2 del CC, que estima, en definitiva, como fundamento de la nulidad del acuerdo de designar auditor a la sociedad Mestre Auditores.
Pretende la parte apelada, en su escrito de oposición a la apelación, con notorias e impropias descalificaciones para la parte apelante, que la congruencia resulta de la escueta comparación del suplico de la demanda con el fallo de la sentencia, invocando al efecto varias sentencias del TS en las que pretende ampararse, pero ello no es más que una tergiversadora interpretación por omisión de la congruencia, pues es claro que el suplico de la sentencia ha de integrarse con los hechos en los que se basa y que contribuyen a la determinación de si lo suplicado coincide con lo resuelto, pues únicamente si el suplico, en base de los hechos en los que se ampara, guarda relación con el fallo habrá congruencia. En ese sentido se manifiesta la STS de 4/2/2009, recurso 462/2003, que se expresa en los siguientes términos: "Según la jurisprudencia el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] o hechos en que se funda la pretensión deducida ( SSTS de 24 de junio de 2005, 28 de junio de 2005, 28 de octubre de 2005, 1 de febrero de 2006, 24 de octubre de 2006, 27 de septiembre de 2006, 30 de noviembre de 2006 y 12 de diciembre de 2006, 13 de diciembre de 2007, RC n.º 4578/2000, 18 de junio de 2008, RC n.º 599/2001 ). No impone la obligación de dar respuesta a todos los aspectos considerados por las partes en sus...
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