ATS 779/2005, 21 de Abril de 2005

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, se denuncia en el primer motivo infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.2 CE que consagra el derecho a la presunción de inocencia.

1. Se alega que no hay prueba de cargo acreditativa de que el acusado, supiera que lo que transportaba en la maleta era cocaína.

2. Este Tribunal Supremo ha dicho reiteradamente, como por vía de ejemplo en la sentencia de 5 de junio de 2003, que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala Casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la Sentencia 120/2003, de 28 de Febrero ). El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, concentración, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal Casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba, al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional ( Sentencia 294/2003, de 16 de abril ).

3. En este caso estamos lejos del vacío probatorio que se denuncia, pues el Tribunal de instancia ha contado para fijar los hechos que constan en el relato fáctico sentencial y para dictar un pronunciamiento condenatorio, con prueba de cargo directa de claro signo incriminador, obtenida y practicada cumpliendo todas las garantías, y valorada dentro de la lógica y de la experiencia.

Además de la testifical de la fuerza actuante que, en el Aeropuerto, aprehendió la droga que portaba en la maleta y que acreditó que ésta le pertenecía al acusado, puesto que comprobaron que la etiqueta de facturación coincidía con la adherida al billete de avión del inculpado, y suficiente por sí misma para adverar, al menos, el hecho objetivo de la posesión, el juzgador de instancia ha contado además con la propia confesión del inculpado que, inicialmente, reconoció saber que transportaba en su maleta la cocaína.

En efecto, la convicción de la participación directa y voluntaria del acusado en los hechos, la extrae la Sala, fundamentalmente, del propio reconocimiento del inculpado que ante el Subinspector de Aduanas, primero, y ante el propio Instructor, después, admitió que viajó a Santo Domingo y que fue a por cocaína, que la misma la tenía que entregar en España, que le pagarían 3.500 euros y que le abonaron el billete de ida y vuelta.

Es cierto que en sus posteriores declaraciones, tanto en la indagatoria como en el plenario, se retractó, no sin incurrir en notorias contradicciones e imprecisiones. Pero el juzgador, contrastando ambas versiones, otorgó razonablemente mayor credibilidad a la primera, añadiendo eso sí que aun partiendo de la segunda versión (en la que reconoce que le pagaron el billete, 3.500 euros y que tenía que llevar el equipaje a un lugar determinado y que no lo podía abrir), el hecho punible le sería imputable a título de dolo eventual, pues aceptó la posibilidad de que se tratara de sustancia estupefaciente.

En consecuencia, existe prueba de entidad suficiente para entender, al modo como hizo el Tribunal sentenciador, destruida la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.1 y 885.1 LECrim .

Se formaliza el segundo motivo por infracción de ley del art. 849.1º LECrim ., por indebida aplicación de los arts. 368 y 369 CP. A) Afirma el recurrente que sí "en ningún momento fue conocedor de la sustancia estupefaciente que contenía la maleta que portaba, difícilmente puede existir el ánimo tendencial o intención de dedicarla al tráfico".

2. El cauce procesal utilizado de "error iuris" obliga a ceñirse de modo riguroso al tenor de los hechos probados de la sentencia ( STS 29-12-2003 ).

3. Plantea idéntica cuestión a la abordada en el precedente motivo, sin respetar el relato fáctico sentencial en el que se declara expresamente acreditado, bien que en el fundamento de derecho segundo al explicitar la convicción alcanzada y complementando aquél, que el acusado era plenamente consciente de que transportaba cocaína, concurriendo en definitiva los elementos objetivo y subjetivo (en este caso además acreditado a través de prueba directa y no mediante el oportuno juicio de inferencia), para subsumir los hechos en la figura penal aplicada, la sentencia combatida no incide, por tanto, en la infracción de ley denunciada.

   El motivo se inadmite en base a los arts. 884.3º y 885.1º LECrim. TERCERO.- Por el mismo cauce procesal que autoriza el art. 849.1º LECrim ., se denuncia la indebida inaplicación de las circunstancias atenuantes previstas en los números 4º y 5º del art. 21 CP, o en su caso la analógica del número 6º del mismo precepto y texto legal.

1. Se sostiene que el acusado, desde el momento de su detención e incluso antes de que tuviera formalmente la consideración de detenido, colaboró con la Policía proporcionando los datos que permitieron la identificación del otro acusado, y confesó los hechos, siendo en definitiva de aplicación las atenuantes específicas referidas o, al menos, la analógica del art. 21.6ª CP . B) Las circunstancias atenuantes descritas en el art. 21.4ª y 5ª CP, clara manifestación de una política criminal orientada a facilitar la persecución de los delitos y la protección de las víctimas de los mismos, se basan en el significado normativo de actos posteriores a la consumación del delito, que implican un reconocimiento expreso de la vigencia de la norma infringida. La Sala ha puesto de manifiesto en repetidos precedentes que se trata en todos los casos, de un "actus contrarius" al delito cometido, al que el legislador le reconoce un efecto compensador parcial de la gravedad de la culpabilidad ( STS 4-10-2004 ).

   Hemos dicho con reiteración que la atenuante de análoga significación, no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma.

3. En cuanto a las atenuantes de confesión y reparación del daño previstas respectivamente en el art. 21.4ª y 5ª CP, con arreglo a los parámetros expuestos no es dable apreciarlas y fueron correctamente repelidas por el Tribunal de instancia.

   Fue una vez que los agentes interceptaron la maleta del inculpado, la registraron y localizaron en el interior de los preservativos y en las dobles suelas del calzado una sustancia blanca, cuando aquél "confesó" que lo que transportaba era cocaína, pero evidentemente cuando ya la investigación policial estaba en curso y se dirigía obviamente contra él, por lo que falta el requisito cronológico para apreciar la atenuante de confesión y menos aún la de reparación o disminución de los efectos del delito, pues si la droga no llegó al mercado ilícito, es patente, fue por la oportuna actuación policial y no por la colaboración del inculpado.

   Respecto a la inculpación que hizo del otro coimputado tampoco puede tener los efectos atenuatorios pretendidos, puesto que absuelto el coacusado de las imputaciones formuladas contra él por el aquí condenado-recurrente, más con intención autoexculpatoria que con ánimo de colaborar en la investigación, no ha resultado acreditada la veracidad de aquéllas manifestaciones.

   Procede, por ello, inadmitir el motivo de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º y 2º LECrim. CUARTO.- El cuarto motivo se formaliza también por la vía de ordinaria infracción de ley del art. 849.1º LECrim

   ., por indebida inaplicación de las eximentes de estado de necesidad ( art. 20.5 CP ) y/o de miedo insuperable ( art. 20.6 CP ), o en su caso y al menos como eximentes incompletas ( art. 21.1 CP ).

1. Se alega que acreditada la situación económica angustiosa del acusado, ello justifica la apreciación de la eximente completa o incompleta de estado de necesidad.

   Mantiene asimismo, que había recibido amenazas, como lo acredita que en prisión se encontrara en régimen de protegido, por orden del Juzgado de Instrucción de la causa, lo que también pone de manifiesto la concurrencia de la eximente completa o incompleta de miedo insuperable.

2. El cauce procesal en el que se residencia el motivo exige el más riguroso respeto al relato fáctico de la sentencia de instancia ( STS 26-2-02 ).

   La base fáctica de las atenuantes o eximentes corresponde probarla a quien las alega ( STS 10-3-04 ).

   Reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual. Por lo que al elemento de la «necesidad» se refiere, ya hemos apuntado antes que la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito ( STS 23-6-03 ).

   Incluso razones de política criminal, citadas a este respecto en alguna Sentencia anterior de esta Sala como la de 9 de marzo de 1.990, aconsejan que no se facilite esta vía de exoneración de la responsabilidad en delitos de esta gravedad, por lo común y fácil de argumentar que pudieren resultar en tantos casos circunstancias semejantes ( STS 29-1-04 ).

   En cuanto a la concurrencia de la circunstancia de "miedo insuperable" la doctrina de esta Sala ha requerido para la aplicación de la eximente: a) La presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; c) Que el miedo ha de ser insuperable, esto es, invencible, en el sentido que no sea controlable o dominable por el común de las personas, con pautas generales de los hombres, huyendo de concepciones extremas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de las personas miedosas o pusilánimes, y d) Que el miedo ha de ser el único móvil de la acción ( STS 11 de abril de 2.002 ).

   La doctrina jurisprudencial, exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva. Pueden faltar los requisitos de insuperabilidad del miedo, carácter inminente de la amenaza o que el mal temido fuese igual o mayor, requisito que hoy ya no se exige en el Código Penal de 1.995 ( STS 12 de mayo de 2.003 ).

3. En el caso de autos y por lo que se refiere al estado de necesidad, no consta en el apartado de hechos probados de la sentencia pasaje alguno en el que se describa una situación de penuria económica o siquiera dificultades de este orden.

   Y ello es así, porque, como razona el Tribunal en el fundamento jurídico tercero al abordar esta misma cuestión, no se ha aportado por la defensa prueba alguna que acreditará esa situación, más allá de la mera alegación inconcreta del inculpado, que no constituye prueba bastante.

   Con independencia de ello, aunque hipotéticamente consideráramos probada esa angustiosa situación económica, conforme a la doctrina reseñada tampoco cabría apreciar la eximente completa o incompleta que se postula, pues la desproporción entre los intereses generales y el grave daño contra la salud derivado de la introducción en España de más de cuatro kilogramos de cocaína, con el interés particular de una persona que tiene dificultades económicas, es de tal magnitud o notoriedad que no puede encontrar una mínima justificación la quiebra de aquéllos (los intereses generales) para salvaguardar éste (el interés o la necesidad particular).

   En cuanto al invocado miedo insuperable, otro tanto cabe decir. Ninguno de los requisitos antes expuestos para la estimación de esta circunstancia tienen reflejo en el "factum", más bien al contrario, se describe un transporte de la droga consecuencia de la libre voluntad del acusado, que a cambio de dinero realiza el viaje portando la sustancia que se le ocupó.

   El juzgador de instancia repele la posible apreciación de esta circunstancia, ni como completa ni como incompleta, al carecer de sustento probatorio, pues el testimonio de la madre del inculpado no fue nada convincente y por ello no se le dio crédito alguno, a lo que cabe añadir que aunque se consideraran acreditadas las amenazas telefónicas y por carta que relató su madre (aunque agregó que todo le parecía una broma), no serían suficientes para estimar que la conducta imputada obedeciera exclusivamente a ese "miedo" y que actuara privado de todo vestigio de autodeterminación.

   En todo caso, el recurrente alude ahora en casación a las amenazas sufridas en prisión como premisa de la eximente de miedo insuperable alegada. La pretensión carece de consistencia alguna, pues esas amenazas que han determinado sea considerado preso protegido, son obviamente posteriores a los hechos enjuiciados y consecuencia de que la droga no llegara a sus destinatarios por la actuación policial, pero ocioso resulta decirlo el "miedo insuperable" debe ser causa desencadenante y por tanto previo o coetáneo a la comisión de la infracción delictiva, sin que su concurrencia posterior tenga trascendencia penal alguna.

   Procede, por todo ello, inadmitir el motivo de conformidad con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º LECrim. QUINTO.- Igualmente por infracción de ley y al amparo del art. 849.1º LECrim ., se formula el quinto y último motivo por indebida inaplicación del art. 66 CP .

1. Afirma el recurrente que se ha infringido el principio de proporcionalidad de la pena, pues se dice que considerando la gravedad del hecho, que carece de antecedentes penales y la cantidad intervenida, lo procedente hubiera sido imponer la pena mínima.

2. Como nos enseña la STS de 24 de junio de 2002, el artículo 66.1º del Código Penal permite a los Tribunales recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS nº 390/1998, de 21 de marzo ). C) La pena de once años impuesta aparece adecuada y proporcionada a la gravedad del delito, atendiendo a la cantidad de droga como uno de los parámetros determinantes para graduar la pena.

   En efecto, conforme a lo dispuesto en el art. 66 CP y al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el tribunal atiende especialmente a la importante cantidad de droga transportada por el acusado (2.582 gramos de cocaína pura), que supera con creces los 750 gramos que para este tipo de sustancia venimos considerando de aplicación el subtipo agravado de notoria importancia, por lo que dentro del margen legal de la pena (entre nueve años y trece años y seis meses), la de once años se sitúa en la mitad inferior y por ello razonable en función de la gravedad del hecho.

   El mínimo legal que reclama el recurrente, no sería en cambio proporcional y justo en razón a que aquél se justificaría si la cantidad incautada, aún de notoria importancia, no superara con mucho los 750 gramos o cuando se apreciaran, que no es el caso, circunstancias atenuantes.

   El motivo se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: