STSJ Andalucía 2263/2009, 23 de Septiembre de 2009
| Ponente | FERNANDO OLIET PALA |
| ECLI | ES:TSJAND:2009:17342 |
| Número de Recurso | 1252/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 2263/2009 |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
10 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.D.
Autos 351/08 Granada 5
SENTENCIA NÚM. 2263/2009
ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTÍN
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintitrés de septiembre de dos mil nueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1252/09, interpuesto por D. Primitivo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CINCO de GRANADA en fecha 31 de marzo de 2.009 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO OLIET PALÁ.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Primitivo en reclamación sobre I.P.A. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION001 en adelante por ser su denominación correcta la de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 URBANIZACIÓN DIRECCION001 y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 31 de marzo de 2.009, por la que desestimando la demanda promovida por
D. Primitivo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION001 debía absolver y absolvía a la citados demandados de las pretensiones en su contra ejercitadas, confirmando la resolución administrativa impugnada
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.- El actor D. Primitivo con DNI nº NUM000, nacido el día 16 de octubre de 1943, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 .
Su profesión habitual es la de operario de mantenimiento vigilante.
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- Iniciado expediente ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social a fin de ser valorada su capacidad laboral y en su caso, ser declarado beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, recayó resolución administrativa el día 6 de febrero de 2008 denegando su pretensión por no hallarse en alta o en situación asimilada a la del alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación de acuerdo con lo establecido en el art 124.1 de la LGSS y por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivas de Incapacidad Permanente, según lo dispuesto en el art. 137 LGSS (RDL 1/94 de 20 de junio
, en relación con el art. 134.1° de la misma disposición en la redacción dada por la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, BOE 1.12.94 ), y sobre la base del dictamen del EVI de fecha 8 de enero de 2008, visto el informe médico de síntesis del expediente del trabajador de fecha 18 de diciembre de 2007.
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- No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el actor formula en fecha de 7 de marzo de 2008 reclamación administrativa previa, con el objeto de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta con los consiguientes efectos, agotando la misma la cual fue denegada por resolución de fecha 2 de abril de 2008. Formula demanda con idéntica petición el día 22 de abril de 2008.
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- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 979,78 euros mensuales.
El actor inicia en fecha de 2 de abril de 2004 un proceso de incapacidad temporal que finaliza en fecha de 8 de julio de 2004 con propuesta de incapacidad permanente. Seguido procedimiento ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social a fin de determinar la Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, dicha incapacidad permanente fue denegada y confirmada dicha denegación por sentencia del Juzgado de lo Social n° Siete de Granada, autos 169/2005.
La empresa ha venido abonando al actor las prestaciones de incapacidad temporal hasta que ha sido dado de baja en la empresa Comunidad de Regantes DIRECCION001 el 31 de octubre de 2007.
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- El actor comporta los siguientes padecimientos: Condrocalcinosis articular. Sd artrósico generalizado avanzado. Hiperuricemia. Hiperlipemia. Litiasis renal, atrofia del riñón izquierdo. Insuficiencia renal crónica. Hipertrofia de próstata. HTA. Limitación en la flexo extensión de la columna lumbar (espondiloartrosis avanzada) Limitación funcional de la rodilla izquierda. Flexión máxima 90° con contractura en semiflexión. Atrofia del cuadriceps. Menoscabo funcional de rodilla izquierda superior al 50%. Deambulación claudicante.
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Primitivo, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Contra la sentencia que, con desestimación de la demanda en la que el recurrente, nacido en el año 1943, afiliado al Régimen General por su profesión de operario de mantenimiento y vigilancia en la Comunidad de Regantes codemandada solicitaba pensión de incapacidad permanente absoluta, se alza el demandante a través de tres motivos, que aunque por error material se encabezan en el apartado b) del artículo 191 de la LPL, en realidad tiene por objeto diáfano la censura de derecho de la letra c), pues en el primero se denuncia la infracción por inaplicación del artículo 137.5 de la LGSS, en el segundo también por inaplicación la del artículo 138.3 en relación con el artículo 124.1 y en el tercero la del artículo 137.4, así como la doctrina del Tribunal Supremo mantenida desde la Sentencia de 21 de mayo de 1986, seguida en las de 10 de junio de 1992 y la de 26 de enero de 1998 en unificación de doctrina.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 138 párrafo 1º apartado 1º del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social, son requisitos generales para ser beneficiario de las prestaciones por incapacidad permanente: estar incluido en el campo de aplicación de la Seguridad Social (artículo 124 párrafo 1º del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social ) supuesto de hecho previo para que entre en funcionamiento la acción protectora de la Seguridad Social; estar afiliado y en situación de alta o asimilada al alta en el Sistema de Seguridad Social (artículo 138 párrafo 1º del mismo cuerpo legal), salvo en el caso entre otros de la incapacidad permanente absoluta en que, no exige estar en situación de alta o asimilada, pero si unos requisitos...
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