ATS 2575/2005, 10 de Noviembre de 2005
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2575/2005 |
| Fecha | 10 Noviembre 2005 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil cinco. I. HECHOS
Por la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Oviedo se dictó sentencia con fecha 2 de junio de 2005 en autos con referencia de rollo de Sala 5/2004 tramitado como sumario 1/04 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo en la que se condenó a Darío como responsable en concepto de autor de un delito de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, prohibición de acercamiento durante 2 años al distrito de Oviedo donde tiene su domicilio Gema, que se cumplirá a continuación de la pena de prisión así como cuando se produzca una salida de la misma por cualquier causa legal, abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a indemnizar a Gema en la cantidad de 1.200 euros más intereses legales.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Dña. Isabel Julia Corujo, actuando en representación de Darío, con base en seis motivos:
a) Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
b) Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
c) Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
d) Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
e) Por error en la apreciación de la prueba con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
f) Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ambos interesaron la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Siro Francisco García Pérez.
Por razones de sistemática se analizarán en primer lugar de forma conjunta los quebrantamientos de forma denunciados.
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Se denuncia en primer lugar la denegación de la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia del agente del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM000, Secretario del atestado redactado a raíz de la denuncia presentada por la víctima, tratándose de una prueba testifical cuya práctica fue admitida por el Tribunal de instancia. Asimismo se alega la existencia de incongruencia omisiva al no haberse dado respuesta en los fundamentos jurídicos de la sentencia a la imposibilidad de que el acusado hubiese efectuado tocamientos en el glúteo a la víctima y la contradicción del testimonio al respecto de aquélla y su hermano.
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El derecho a utilizar los medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución española, pero no es un derecho absoluto respecto al cual la jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos formales y materiales o de fondo. Entre los primeros se señalan:
i) que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión hubiese sido solicitada por la parte en tiempo y forma de conformidad con las reglas especificas para cada clase de proceso, lo que en el caso de tratarse de testigos -como sucede en el presente caso- debe concretarse su proposición "nominatim" con designación de los apellidos y circunstancias personales;
ii) que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente;
iii)que ante la decisión de no suspensión, que debe ser fundada, ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785 y 786, cuando se trate del procedimiento abreviado;
iv) que si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas, siquiera sea de modo sucinto, que quien la propone pretendía dirigir al testigo, consignando los extremos de dicho interrogatorio, con la finalidad de que, primero, el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia ( SSTS 291/2005, de 2 de marzo y 438/2005, de 8 de abril ).
En cuanto al vicio "in iudicando" consistente en incongruencia omisiva existe cuando se dan las circunstancias siguientes:
i) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del recurso de casación, al contenido implícito de su resolución;
ii) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes;
iii) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico ( SSTS 136/2004, de 27 de febrero y 1317/2004, de 16 de noviembre ).
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Respecto a la queja relativa a la denegación de prueba testifical, procede su inadmisión por dos motivos: en primer lugar, porque no es un hecho controvertido que la perjudicada no manifestase al presentar denuncia que el agresor no llegó a realizar ningún tipo de agresión sexual ya que así lo acoge el propio Tribunal de instancia, teniendo en cuenta dicho extremo a la hora de valorar la declaración de la víctima, por lo que carece de trascendencia a efecto de la determinación de los hechos la testifical de referencia del agente no comparecido, la cual nada aportaría por otra parte sobre el grado de ejecución del delito.
En segundo lugar, porque sobre los mismos extremos ya declaró en el plenario el agente del Cuerpo Nacional de Policía que actuó como instructor del atestado, por lo que el testimonio no practicado resultaba innecesario e irrelevante.
Con relación a la incongruencia omisiva alegada, las alegaciones efectuadas resultan, por un lado, ajenas al cauce casacional elegido puesto que lo que en realidad se cuestiona es la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, sin que por otra parte se aprecie falta de respuesta a ninguna de las cuestiones jurídicas planteadas ya que la omisión a la que alude el recurrente es sobre una cuestión de hecho.
Por consiguiente, se han de inadmitir los motivos invocados al resultar de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, a un proceso público y a un Juez no prevenido.
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Fundamenta su queja el recurrente en la denegación de la suspensión del juicio ante la incomparecencia de un testigo, en la falta de credibilidad del testimonio de la víctima, en la falta de motivación de la decisión del Tribunal de instancia de celebrar el juicio oral a puerta cerrada y en la extralimitación del Presidente de la Sala de instancia en el uso de la facultad que le otorga el artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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La función casacional encomendada a esta Sala respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de la existencia de prueba en sentido material, si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata al quedar extramuros de la competencia de esta Sala realizar una nueva valoración de la prueba personal al margen del principio de inmediación, por lo que únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional ( SSTS 1366/2004, de 29 de noviembre y 1411/2004, de 30 de noviembre ).
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Analizados los fundamentos jurídicos primero, segundo y tercero de la sentencia recurrida se constata que el Tribunal de instancia dispuso de los siguientes elementos probatorios para llevar a cabo su juicio deductivo:
- La testifical de la víctima Gema, la cual, afirma la Audiencia tras gozar de la inmediación que otorga el plenario, se mostró con una coherencia, entereza y sensatez que la hacen absolutamente fiable, haciendo gala de un carácter firme y relatando sin titubeos lo sucedido, motivando racionalmente su persistencia pese a las incongruencias alegadas por la defensa, sin que concurran por otra parte motivos de animosidad.
- La testifical de Pilar, que corrobora la versión de los hechos aportada por la perjudicada al indicar como pudo ver a una persona vistiendo un abrigo como el que llevaba el acusado y como le contó lo sucedido en un estado de nerviosismo.
- La propia declaración del acusado, el cual reconoce que le preguntó a la acusada para hacerle una pregunta y la intervención al mismo de un objeto inciso-punzante de las características del descrito por la víctima para intimidarle, así como la referencia a una zona ajardinada en la que declara Gema que se produjo la agresión sufrida.
A partir de dichas premisas, el Tribunal de instancia, efectuando un razonamiento que se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, llega a la conclusión de que se produjo el tocamiento a la víctima por parte del acusado tras intimidarla utilizando un cutter, no apreciándose vulneración de la presunción de inocencia del recurrente, cuyo punto es la cuestión sometida a nuestra consideración casacional y no una nueva valoración probatoria.
Por otra parte, tampoco se aprecia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ya que la sentencia impugnada está suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico, de la decisión adoptada lo que evita la arbitrariedad de la resolución y, a su vez, posibilita su impugnación mediante el recurso de casación presentado.
En cuanto a la denunciada vulneración del derecho a un proceso público, pese a que la adopción de la medida de celebración del juicio a puerta cerrada se llevo a cabo fuera del marco formal de un auto, se trata de una irregularidad procesal carente de la relevancia constitucional que le atribuye la parte recurrente puesto que, si bien sucintamente, fue suficientemente motivada en el acta del plenario, en argumentación que pudo ser oída por todos los presentes, tratándose de una causa prevista en nuestra ley procesal y en los tratados internacionales.
En lo que se refiere a la alegada extralimitación en la formulación de preguntas por parte del Presidente de la Sala al acusado, peritos y testigos en el plenario, verificado el acta del plenario no es posible extraer la conclusión que afirma. Aclarar mediante preguntas el importe del perjuicio de los testigos, no es actividad inquisitiva en cuanto existían peticiones acusatorias, en tal sentido. Igualmente completar el interrogatorio del acusado y los testigos en la forma efectuada, no es actividad inquisitiva, sino de comprobación de la propuesta y practicada por las partes, pues la moderada intervención del Presidente del Tribunal a tenor del artículo 708.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no vulnera el derecho a un Tribunal independiente e imparcial.
Por consiguiente, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Se alega igualmente error en la apreciación de la prueba con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Fundamentan su queja en una serie de documentos a través de los cuales se alega que resultaría acreditado el hecho de que las facultades intelectivas y volitivas del acusado se encontraban alteradas en el momento de cometer los hechos, lo que motivaría la aplicación de la atenuante del artículo 21.1 con relación al artículo 20.1 y 2 del Código Penal .
B)El error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos reiteradamente señalados por esta Sala:
i) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas;
ii) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;
iii) sin que el dato que el documento acredite se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba;
iv) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo ( SSTS 883/2004, de 9 de julio y 224/2005, de 24 de febrero ).
Asimismo, la doctrina de esta Sala admite la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación solo de modo excepcional:
i) cuando exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, pese a lo cual el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario;
ii) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS 417/2004, de 29 de marzo y 883/3004, de 9 de julio ).
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Analizados los documentos en los que apoya el motivo se han de efectuar las siguientes consideraciones: en primer lugar, la diligencia de reconocimiento fotográfico mencionada forma parte de un atestado que carece de la condición de documento a efectos casacionales.
En segundo lugar, los certificados dimanantes de la entidad "Proyecto Hombre" y del Hospital "San Agustín" de Avilés carecen de literosuficiencia para acreditar la minoración de la imputabilidad del acusado.
En tercer lugar, los informes elaborados por los Dres. Enrique y Adolfo describen el estado mental del acusado sin concretar su grado de afectación genérico y específico respecto a los hechos objeto de enjuiciamiento, apreciando trastornos conductuales sin conclusiones taxativas sobre una minoración de la imputabilidad del acusado, la cual descarta motivada y adecuadamente el Tribunal de instancia en el fundamento jurídico tercero de la resolución impugnada al disponer de pruebas que rebaten las posibles alteraciones derivadas de la mencionada patología.
Por consiguiente, procede la inadmisión del motivo invocado al resultar de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . CUARTO.- Se analizará por ultimo la denuncia efectuada por la defensa al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal relativa a la existencia de infracción de ley .
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Tres son las alegaciones efectuadas: en primer lugar, se aduce la aplicación indebida de los artículos 178 y 180.1º.5 del Código Penal ; en segundo lugar, la indebida inaplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal y, en tercer lugar, la inaplicación indebida de los artículos 21.l con relación a los apartados 1º y 2º del artículo 20 del citado texto legal .
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El cauce casacional elegido por el recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 883/2004, de 9 de julio y 1496/2004, de 14 de diciembre ).
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Con relación a la primera de las alegaciones efectuadas, el Tribunal de instancia motiva adecuadamente la aplicación al caso que nos ocupa del subtipo agravado, en consonancia con la jurisprudencia de esta Sala, ya que el acusado no se limitó a exhibir un objeto inciso-punzante de gran potencialidad lesiva a la víctima sino que la situó en actitud amenazante en zona tan sensible, a efectos de la integridad física, como el riñón de aquella, forzándola a desplazarse a una zona ajardinada en la que consumar su ilícito propósito.
La segunda y tercera de las alegaciones carecen de viabilidad a tenor del relato de hechos probados de la sentencia, donde no se halla sustrato fáctico que permita efectuar la calificación jurídica pretendida por el recurrente al no hacerse mención a disminución de la capacidad del acusado y constatándose como aquél consiguió tocar a la víctima en una zona erógena, tal y como es el glúteo, tras intimidarla utilizando para ello un cutter y obligarla a desplazarse a una zona apartada.
Por consiguiente, se ha de inadmitir el motivo invocado al resultar de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede dictarse la siguiente parte dispositiva:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
