ATS 1952/2005, 6 de Octubre de 2005

A) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se alega la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones recogido en el artículo 18 de la Constitución . Afirma que las diligencias de intervención de las comunicaciones telefónicas acordadas en fase de instrucción son nulas, de manera que también los son otros elementos de prueba relacionados con ellas. En el recurso se fundamenta la nulidad de las diligencias señaladas en la falta de motivación suficiente de las resoluciones judiciales que las acordaron y en la ausencia de control judicial de su práctica, ya que la fuerza policial no remitió al órgano instructor los soportes en que se grabaron las conversaciones ni sus transcripciones íntegras, y no consta ninguna diligencia de recepción de tales soportes ni de audición bajo la fe pública del Secretario Judicial. Además, los autos que acuerdan la prórroga de las intervenciones carecen de motivación, por cuanto el juez no contó con las cintas magnetofónicas ni pudo escucharlas, cuando para acordarla debió proceder a su previa audición y examen en presencia del Secretario Judicial.

2. En primer lugar, en lo que se refiere a la debida motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intromisión en el derecho constitucional que protege el secreto de las comunicaciones, es doctrina del Tribunal Constitucional ( Sentencias nº 200/1997, de 24 de noviembre; nº 126/2000, de 16 de mayo; y nº 299/2000, de 11 de diciembre ) que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo, con posterioridad, la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva. A estos efectos, deben constar directamente en la resolución judicial, o al menos por remisión expresa al oficio policial cuando la actuación se deba a una solicitud de esos agentes, los datos fácticos en los que el Juez apoya su decisión; de manera que el auto que la autoriza, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso.

En este sentido, hemos manifestado en Sentencia nº 124/2.005, de 7 de febrero, que en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial, y normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias judiciales, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica. En esta línea, razonamos en la Sentencia nº 61/2.005, de 20 de enero, que en los momentos iniciales de la investigación no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en una investigación ya iniciada. Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de dato fáctico o buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim . para el procesamiento.

Por otra parte, en lo referido a la adopción de prórrogas de la medida limitativa del derecho fundamental, hemos dicho en numerosas Sentencias, que las solicitudes de prórroga de la intervención telefónica requieren las mismas condiciones de legitimidad de la limitación que las establecidas para las iniciales intervenciones, si bien al tratarse de ampliaciones respecto a una injerencia previamente acordada es preciso que el Juez controle el resultado producido, de suerte que a la vista del mismo, es decir del contenido de las intervenciones, pueda de forma fundada ratificar o alzar este medio de investigación. Ahora bien, eso no significa que sea exigible, rígidamente y en todo caso, la entrega por la fuerza policial actuante de las cintas relativas a las conversaciones al Juez de instrucción con carácter previo ni que éste haya procedido a la audición de todas las cintas ya grabadas con anterioridad a adoptar la decisión; sino que basta con que dicha fuerza policial le aporte datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer, de modo que su decisión pueda ser suficientemente fundada en atención a tales datos. Y ello porque si para la intervención inicial es suficiente con una solicitud en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios, en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica, sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de dichos motivos que aconsejan o exigen la adopción de la medida, igual ocurre cuando de prorrogarla se trata, siendo suficiente para ello, a juicio de esta Sala, con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que el Juez pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad de la continuación de la medida ( SSTS nº 957/2.005, de 18 de julio; nº 182/2004, 23 de abril; nº 1543/2003, de 18 de noviembre; o nº 1729/2000, de 6 de noviembre). C) El Tribunal sentenciador defiende, en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia, que la autorización de la intervención aparece motivada y fundada, en cuanto fue dictada con base al resultado de unas investigaciones previas en las que se habían obtenido datos fácticos, que permitían presumir la participación de los investigados en un posible delito contra la salud publica. Dicha consideración debe compartirse por esta Sala.

En cuanto a la resolución inicial de intervención del teléfono usado por Felipe, fue acordada por el Juzgado competente, en funciones de guardia, a instancia de la fuerza policial que investigaba un hecho grave, como es el tráfico de drogas. Y el auto, de fecha 18 de enero de 2.005, se remite al contenido del oficio policial, reflejándose en el oficio de petición elementos que han de ser tenidos como indicadores de tales hechos, como son las investigaciones y vigilancias sobre el investigado; la comprobación de contactos personales con personas de zonas conocidas por ser centro de tráfico de sustancias; y los contactos personales del recurrente con sujetos que la fuerza policial considera relacionadas con el tráfico de drogas. Constituyen todos ellos datos fácticos obtenidos por la previa investigación policial, investigación que sólo puede profundizar a través de la intervención telefónica, dadas las características del delito cometido y los medios y actividades desplegadas por sus autores para impedir su investigación.

Con posterioridad, se produce la inhibición a otro Juzgado que interesa información semanal del estado de las investigaciones, como así se produce mediante remisión de informe policial los días 28 de enero y 4 y 9 de febrero, y que acuerda la intervención del teléfono usado por otro de los imputados, por auto de fecha 9 de febrero de 2.000, que en este caso contiene motivación expresa en sus fundamentos, continuando la remisión de informes policiales los días 11 y 16 de febrero. Conforme a todos estos informes y lo actuado en la causa, se acuerda prorrogar la intervención respecto al ahora recurrente por auto de fecha 17 de febrero de

2.000, resolución que también contiene motivación específica y no por remisión. A requerimiento del Juzgado instructor, la fuerza policial entrega los soportes en que se contienen las conversaciones el día 2 de marzo de

2.000, procediéndose a la audición y transcripción por la Secretaria Judicial del Juzgado, tal y como consta en autos, quien efectúa los añadidos y correcciones que estima oportunas, dando traslado a las partes de su resultado por providencia de 11 de abril de 2.000. Es decir, tanto la posterior intervención de un nuevo número de teléfono como la prórroga de la inicialmente acordada, aparecen específica y suficientemente motivadas y son fruto de un control de la labor policial por parte del órgano instructor, que, incluso, interesa una información semanal del resultado de las intervenciones, sin que le sea exigible, como ya se ha dicho, que proceda a la audición de las cintas, basando su decisión en la información policial que se aporta en cumplimiento del requerimiento efectuado.

Por todo ello, y desde las perspectivas expuestas anteriormente, se concluye que las intervenciones telefónicas acordadas en la fase de instrucción del presente procedimiento superan las exigencias declaradas.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En segundo lugar, se sostiene, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas, recogido en el artículo 24 de la Constitución . El recurrente entiende que tales garantías se vulneran al fundamentarse el fallo en pruebas nulas de pleno derecho, por haberse obtenido conculcando el derecho al secreto de las comunicaciones. Al ser ilícitas las intervenciones telefónicas efectuadas, son nulos el resto de elementos de prueba consistentes en el mismo hallazgo de la sustancia, las declaraciones de los acusados y las declaraciones de funcionarios policiales.

Como quiera que el motivo se fundamenta en la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, que no se ha apreciado en esta resolución, al entender válidas las diligencias de intervención telefónica, procede, sin más, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se alega, en tercer lugar, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, la vulneración del principio de presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución . El recurrente entiende que no existe actividad probatoria válida de cargo en la que se fundamente su condena, ya que siendo nulas las intervenciones telefónicas lo son también el resto de pruebas practicadas.

Visto el contenido del motivo, que se halla en consonancia con los dos motivos anteriores, procede reiterar lo ya dicho para fundamentar su inadmisión, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como cuarto motivo se alega, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, recogido en el artículo 24 de la Constitución . Fundamenta su impugnación en el hecho de que el procedimiento se incoó en febrero del año 2.000 y el juicio no se celebró hasta febrero del año 2.005, sin que existiera causa alguna que justificara el retraso en la tramitación de la causa. En consecuencia, entiende que debió ser aplicada la atenuante analógica del art. 21.6 del C. Penal.

2. El examen de las dilaciones indebidas y el efecto sobre la penalidad a imponer al acusado ha sido objeto de varios Plenos no jurisdiccionales de esta Sala, y en el celebrado el día 21 de mayo de 1.999 se acordó que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas será la de compensarla con la penalidad procedente al delito, a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal, acuerdo que ha tenido su reflejo en numerosas Sentencias. También hemos dicho que el concepto de "dilaciones indebidas" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso; si el mismo es verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, y no es reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal; y si el retraso es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. En consecuencia, hemos dicho en Sentencia nº 273/2.005, de 2 de marzo, que cita otras, como las Sentencias nº 32/2.004, de 22 de enero, y nº 322/2.004, de 12 de marzo, que los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Finalmente, también hemos dicho en Sentencia nº 1.458/2.004, de 10 de diciembre, que para la apreciación de la atenuante analógica que se invoque no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

3. El recurrente invoca la existencia de dilaciones indebidas alegando exclusivamente que el procedimiento se tramitó en cinco años, desde su incoación hasta la sentencia, pero no manifiesta cuáles han sido las paralizaciones específicas y durante qué plazo se han producido, de modo que no concreta los períodos de demora existentes en los autos, privando a esta Sala de los elementos de juicio necesarios para valorar la realidad de la interrupción, su naturaleza y entidad. Siendo ello suficiente para inadmitir el motivo de casación, también ha de señalarse que, tras un estudio de las actuaciones, no se aprecia una demora irrazonable e injustificada entre cada una de las resoluciones judiciales recaídas en la causa y que sea expresiva de la inatención del deber de impulso procesal de oficio que atañe a los órganos judiciales que han conocido de ella.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurso alega también la existencia de infracción de ley, conforme al art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba. El recurrente entiende que, pese a resultar acreditado que era consumidor de sustancias desde hace años, el Tribunal no tiene en cuenta tal hecho para aplicar alguna circunstancia eximente o atenuante. Y designa, como documento a estos efectos, el informe del médico psiquiatra D. Augusto, que evidencia la existencia de grave adición prolongada en el tiempo.

2. Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda prosperar, es jurisprudencia reiterada de esta Sala que ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; habiendo reiterado en numerosas Sentencias que el dictamen pericial no tiene naturaleza de documento a los efectos que nos ocupan, por tratarse de pruebas personales y no documentales. Si bien, con carácter excepcional, es posible atender en casación un motivo que impugne las conclusiones del Tribunal de instancia en los siguientes supuestos: a) cuando la conclusión se fundamente en tal dictamen y éste sea insostenible desde el punto de vista científico; b) cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de sus conclusiones, y c) cuando existiendo un único informe o varios plenamente coincidentes, y careciendo el Tribunal de cualquier otro medio probatorio sobre el extremo fáctico de que se trate, los haya incorporado a la sentencia de modo parcial o fragmentario, silenciando extremos jurídicamente relevantes o llegando a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos, sin ninguna explicación razonable ( SSTS nº 553/2.005, de 12 de abril, nº 68/2.005, de 20 de enero o nº 1.737/2.003, de 24 de diciembre). C) La Sentencia recurrida razona en su Fundamento Quinto acerca de este extremo, y confronta el contenido del informe citado con el del informe emitido por el Médico Forense el día 17 de abril de

2.000, en el que no se evidencia ninguna alteración o disminución de las facultades intelectivas y volitivas del recurrente, otorgando mayor peso probatorio a éste en atención a su fecha de emisión. Por tanto, el dictamen pericial citado por la parte se encuentra contradicho por otros medios de prueba y la cuestión se traslada al ámbito de la valoración probatoria, que corresponde al Tribunal de instancia.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. Finalmente, se alega la infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 20.2, en relación con el art. 21.1, ambos del C. Penal, o por inaplicación del art. 21.2 del mismo texto legal . Considera el recurrente que las pruebas practicadas demuestran, sin lugar a dudas, que era consumidor de sustancias estupefacientes desde hace años y que evidencian una drogadicción grave, como para dar paso a las eximente incompleta del art. 20.2, en relación con el art. 21.1, ambos del C. Penal, o al menos a la atenuante del art. 21.2 del mismo texto legal . B) La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución,. Es, en este sentido, una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS nº 264/2.003, de 25 de febrero ó nº 1.152/2.003, de 8 de septiembre. C) La argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados, ya que considera acreditada la existencia de una drogadicción grave que incide en las facultades mentales del recurrente, cuando nada de ello se dice en los hechos probados. Por tanto, partiendo de la inmutabilidad de tales hechos, no es posible apreciar ninguna de las circunstancias relativas a la responsabilidad criminal que el recurso sostiene, ya que en ellos no se hace la más mínima referencia a los elementos fácticos que las podrían sustentar.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO INTERPUESTO POR Pedro Miguel

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se alega la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, recogido en el artículo 18 de la Constitución . En este caso, el contenido del recurso es prácticamente idéntico al interpuesto por Felipe, reproduciendo la argumentación del mismo acerca de la invalidez de las intervenciones telefónicas acordadas en la causa.

Por ello, cabe reproducir todo lo dicho en el Fundamento Primero de esta resolución, inadmitiendo el motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En segundo lugar, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, sostiene la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas, recogido en el artículo 24 de la Constitución, reproduciendo en suma lo dicho por el otro recurrente en cuanto a la nulidad del resto de medios de prueba, a consecuencia de la nulidad de las intervenciones telefónicas. Cabe reiterar lo dicho en el Fundamento Segundo de esta resolución, inadmitiendo el motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Finalmente, se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 21.6 del C. Penal y art. 66.1.2ª del mismo texto legal, ya que el Tribunal de instancia no aplicó la citada atenuante, y como muy cualificada, a consecuencia de las dilaciones indebidas existentes en la tramitación de la causa.

El motivo debe inadmitirse, no sólo porque ninguna dilación de tal tipo se ha apreciado en autos, como ya se ha razonado en el Fundamento Cuarto, sino también porque el relato de hechos probados no recoge extremo fáctico alguno que determine tal dilación, siendo obligado partir de tal relato dado el cauce casacional elegido.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: