STS, 27 de Junio de 2012

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, dictó sentencia en el recurso número 364/2007, el 15 de septiembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

1.º Estimamos el recurso contencioso administrativo.

2.º Anulamos la resolución de la Consejería de Administraciones Públicas de 14 de febrero de 2007 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra diversos acuerdos del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas de acceso al Cuerpo Superior, especialidad jurídica, convocado por Resolución de la Consejería de Administraciones Públicas de 2 de noviembre de 2005.

3.º Como restablecimiento de los derechos del recurrente, acordamos la retroacción de actuaciones al momento anterior a la lectura de la segunda prueba para que por el Tribunal se convoque a todos los opositores que superaron la primera prueba, Especialidad Jurídica, a su lectura nuevamente, y subsiguiente calificación, dejando constancia de todo ello en las correspondientes actas, incluidas las calificaciones parciales.

4.º No procede efectuar imposición de costas

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Contra la citada sentencia anunció recurso de casación LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA, representada y dirigida por el Sr. Letrado integrante de sus Servicios Jurídicos, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 27 de octubre de 2011, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que «(...) dicte sentencia, casando la de instancia, anulándola declarándola contraria al ordenamiento jurídico y desestimando la pretensión actora y el recurso por éste interpuesto».

No ha comparecido D. Jose Manuel , pese a estar emplazado en legal forma. Por providencia de 13 de febrero de 2012 se admitió a trámite el recurso de casación.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 20 de junio de 2012, anticipándose la oportuna deliberación al 19 de junio de 2012 por razones de servicio, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 15 de septiembre de 2011, dictada en el recurso número 364/2007 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jose Manuel , contra: a) la resolución de la Consejería de Administraciones Públicas de fecha 14 de febrero de 2007, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por el actor contra diversos acuerdos del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas de acceso al Cuerpo Superior, especialidad jurídica, convocado por Resolución de la Consejería de Administraciones Públicas de 2 de noviembre de 2005, b) la Resolución de 31 de enero de 2007, por la que se ofertaban destinos a los aspirantes aprobados por los sistemas de promoción interna, general de acceso de personas con discapacidad y general de acceso libre en los procesos selectivos convocados por Resolución de la Consejería de Administraciones Públicas de 2 de noviembre de 2011, y c) la Resolución Consejería de Administraciones Públicas de 15 de marzo de 2007, por la que se nombran funcionarios de carrera y se adjudican destinos definitivos a los aspirantes aprobados en la pruebas selectivas.

El recurso de casación interpuesto por LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA, representada y dirigida por el Sr. Letrado integrante de sus Servicios Jurídicos, contiene dos motivos de casación.

El primero, formulado bajo la cobertura del artículo 88.1º, letra d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso, denuncia que la sentencia de instancia ha incurrido en vulneración de los artículos 27.1 y 54.2º de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en relación con el 22.2 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado.

El segundo, formulado al amparo del artículo 88.1º, letra c) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte, denuncia que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia extra petita , al amparo de los artículo 33.1 º y 2 º; 65.1 º y 2 º; y 67.1º de la LJCA que ordenan juzgar dentro de las pretensiones y de los motivos en que se funde el recurso y la oposición y decidir sobre las cuestiones controvertidas en el proceso, así como los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con la Disposición Final Primera de la Ley de la Jurisdicción , en cuanto al requisito de congruencia que han de observar las sentencias, todo ello en relación con el artículo 24 de la Constitución que garantiza, la tutela judicial efectiva sin indefensión.

La ratio decidendi de la Sentencia recurrida se contiene en los fundamentos de primero y siguientes; del siguiente tenor literal (tras la aclaración introducida a través del auto de fecha 29 de septiembre de 2011):

(...) PRIMERO.- Es objeto de recurso la resolución de la Consejería de Administraciones Públicas de fecha 14 de febrero de 2007 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por el actor contra diversos acuerdos del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas de acceso al Cuerpo Superior, especialidad jurídica, convocado por Resolución de la Consejería de Administraciones Públicas de 2 de noviembre de 2005.

Entiende dicho recurrente que el Tribunal Calificador infringió las bases del concurso, en particular la base 5.6, en relación con los arts. 27.1 y 54.2 y 63.1 y 2 de la Ley 30/1992, la Base 1.7, y el art. 62.1.a) de la Ley 30/1992 .

En primer lugar, se alega infracción de la base 5.6 de la convocatoria en relación con los arts. 27.1 , 54.2 y 63.1 y 2 de la Ley 30/1992 . En relación con ello, entiende el recurrente que las actas de las sesiones correspondientes a la lectura y calificación de la segunda prueba omiten no sólo los puntos principales de las deliberaciones, sino lo que es más grave, el contenido de los acuerdos adoptados, es decir, las calificaciones otorgadas, infringiendo así lo establecido en la Base 5.6 de la Convocatoria, en relación con el art. 27.1 de la Ley 30/1992 .

Según la Base 5.6 de la Convocatoria, último inciso, la actuación del Tribunal debía ajustarse a lo dispuesto en la Ley 30/1992 para el funcionamiento de los órganos colegiados, cuyo art. 27.1 exige claramente que "1. De cada sesión que celebre el órgano colegiado se levantará acta por el Secretario, que especificará necesariamente los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados".

Es un hecho aceptado que no consta en ningún sitio las calificaciones parciales del Tribunal; lo que sí consta es la nota, que podemos llamar final o única, dado por el Tribunal a cada opositor y también al actor. En efecto, en la sesión de 11 de septiembre de 2006 (acta n. 50) se llevó a cabo la lectura de los tres temas del segundo ejercicio en donde consta la composición del Tribunal y la calificación final. El Letrado de la Junta señala que las notas del Tribunal figuraban como documento en formato Excel de uso interno del Tribunal donde sí figuraba la nota de cada uno de los temas desarrollados descompuesta por las calificaciones parciales de cada uno de los miembros del Tribunales. El propio Letrado reconoce que de ello no se deriva que el recurrente tuviese que aprobar pero que ese vicio procedimental en todo caso daría lugar a la retroacción para el Tribunal Calificador pudiese rectificar las formalidades del Acta.

Es también un hecho indubitado que el recurrente solicitó por escrito de 9 de octubre de 2006 la rectificación de errores material, aritméticos y de hecho y, con carácter subsidiario, la revocación del acuerdo por el que se aprobó la relación de aspirantes que habían superado la citada prueba, previo nuevo examen y calificación de la misma y que el Tribunal se limitó a afirmar: "En contestación a su escrito de 9 de octubre, le comunico que, una vez revisadas por el Secretario del Tribunal las calificaciones otorgadas por el mismo a su ejercicio de desarrollo de temas, le comunico que no existe error material o aritmético respecto de la nota final asignada a su ejercicio. Respecto de su petición de las calificaciones asignada a cada uno de los temas desarrollados por Vd., en el orden que fueron expuestos, es la siguiente... En cuanto a su petición de revisión de las notas asignadas a su ejercicio, dicha revisión será efectuada por el Tribunal en pleno y su resultado le será comunicado al domicilio reseñado en su escrito".

Sobre la motivación de los actos administrativos, y en concreto en los procesos selectivos, el artículo 54.2 de la ley 30/92 - LRJPAC- establece:

"La motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte."

En el mismo sentido, el artículo 22.2 del RD 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de puestos de trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado establece:

"Los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos deberán ser motivados. La motivación de los actos de los órganos de selección dictados en virtud de discrecionalidad técnica en el desarrollo de su cometido de valoración estará referida al cumplimiento de las normas reglamentarias y de las bases de la convocatoria."

Pues bien, teniendo en cuenta lo dispuesto en las Bases y lo hecho por el Tribunal, en aplicación de lo dispuesto en los preceptos indicados, la conclusión no puede ser otra que la de estimación del recurso, la retroacción de actuaciones para todos los aspirantes que superaron la primera prueba al momento anterior a la lectura de la segunda prueba, para que por el Tribunal se deje constancia de las puntuaciones parciales en la correspondiente acta.

Efectivamente, no puede el recurrente comprobar o la Sala fiscalizar, que el Tribunal del proceso selectivo acomodara su actuación a lo dispuesto en las Bases; por ejemplo, examinar si se produjo o no un mero error aritmético en el cálculo de la nota, si se excluyó o no alguna calificación parcial, si puntuaron o no todos los miembros presentes del Tribunal, si hubo o no un reparto de los exámenes entre ellos...; dice la Administración que no se denuncia y menos acredita la existencia de error manifiesto y grosero por el Tribunal, sin embargo no es posible afirmarlo o negarlo si faltan las notas parciales, y si no se aportaron de inmediato, como elemento básico de motivación, en el mismo instante en que se solicitó por el actor conjuntamente con la revisión de la puntuación de su ejercicio. Por esta razón entendemos que existe indefensión del actor; al no estar el acto impugnado debidamente motivado por culpa del Tribunal que no actuó conforme a las Bases, tampoco podemos afirmar si su actuación fue o no arbitraria.

Es aplicable al supuesto enjuiciado la doctrina del Tribunal Supremo establecida en la Sentencia de 22-9-1993 -RJ 1993111-, la que establece:

"Conviene en todo caso proclamar, saliendo al paso de la excusa de la Administración, respecto a la falta de constancia de esas calificaciones parciales de los miembros de la Comisión, que no es admisible, y que, por el contrario, esas calificaciones son de constancia obligada, pues sólo de ese modo se puede comprobar la regularidad del procedimiento de evaluación, y puede garantizarse la aplicación, en su caso, de lo previsto en el art. 19.1 de la Orden de convocatoria."

Y en el mismo sentido, participamos de la idea y conclusiones que se desprenden de la sentencia del TSJ de Castilla y León en Sentencia de 25-10-2006 -JUR 200656647-, cuando afirma:

"Como vemos, el Tribunal no adoptó su calificación final con sujeción a lo dispuesto en la Base Octava de la Convocatoria, pues al optar por una calificación mediante puntuación secreta de cada uno de sus miembros se vulneró la Base citada, ya que al desconocerse las puntuaciones otorgadas por los distintos miembros del Tribunal, el acto no está debidamente motivado por cuanto se nos está privando de la posibilidad de analizar si su actuación se ha ajustado a las bases de la convocatoria en aquellos aspectos reglados, y si las puntuaciones otorgadas dentro del ámbito de la discrecionalidad técnica son o no conformes con las bases, exigencia de motivación que resulta con carácter general de las previsiones del artículo 54.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con el art. 27 de la misma Ley , y que no resulta cumplida en el presente caso, ya que ni siquiera del examen del expediente resultan cuáles son las puntuaciones otorgadas por los distintos miembros del Tribunal, ni si dividiendo el total por el número de asistentes al mismo, resulta como cociente la calificación definitiva finalmente otorgada, impidiéndonos así constatar si ha sido correcto el proceso de suma de todas las puntuaciones otorgadas y su división entre el número de miembros del Tribunal.

Téngase en cuenta que dicha motivación deviene imprescindible a fin de que esta Sala pueda controlar la legalidad de la actuación administrativa, apartando todo riesgo de error patente o notorio en la corrección o valoración y, en su caso, de arbitrariedad por desconocimiento de los principios igualdad méritos y capacidad."

Ciertamente este Tribunal no puede hacer caso omiso de la sentencia de esta Sala de 10-11-2004 -JUR 200412824-, en la que se llegó a afirmar exactamente lo contrario:

"Igualmente han de ser rechazadas las restantes cuestiones de tipo procedimental alegadas, como son la que hace referencia a que «no existe constancia de que se siguiera el procedimiento establecido en la base 7.5 de la convocatoria» que dispone que la puntuación de cada aspirante será la media aritmética de las puntuaciones de la suma de las de cada miembro del Tribunal, ya que el hecho de que no figuren en el expediente administrativo las puntuaciones otorgadas por cada uno de los componentes del Tribunal, no permite deducir que se haya vulnerado la norma, ni que el Tribunal no se haya atenido a la misma, ni puede suponer indefensión del recurrente, tal y como establecen, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio ( JUR 2001, 39215 ) y de 10 de octubre de 2000 , y las alegadas por la Administración demandada en su contestación a la demanda".

El criterio establecido en esta sentencia no lo consideramos acertado, y en la medida en que es contrario al expuesto, así lo manifestamos, reconocemos y cambiamos en base a los argumentos indicados.

Por último indicar, que las sentencias del Tribunal Supremo de 14-7-00 (RJ 2000714 ), de 10-10-00 (RJ 2000992 ) y de 19-6-2001 (RJ 2001544), en las que se apoyan ambas partes para justificar su pretensión, entendemos que avalan la postura de la parte actora; después de referirse al núcleo material de la decisión técnica del Tribunal en el Proceso Selectivo, que no es revisable, en cambio, respecto al deber de motivación del acto, afirma la primera de las sentencias indicadas en el fundamento cuarto:

"La omisión, por parte de las normas directamente reguladoras de la actuación de tales órganos calificadores, de la necesidad de que éstos motiven sus evaluaciones no debe excluir, ciertamente, la posibilidad de su exigencia; pero sí lleva aparejada esta consecuencia: será el interesado quien tendrá la carga de reclamarla.

Y lo anterior significa que el órgano de selección cumplirá en principio con expresar la puntuación que exteriorice su calificación, y sólo le será reprochable formalmente el vicio de falta de motivación cuando, a pesar de habérsele reclamado expresamente por el interesado, no atienda esta petición".

Aplicando esta doctrina a este supuesto, el Tribunal es responsable del vicio de falta de motivación por no haber dado al recurrente las calificaciones parciales, cuando lo pidió al Tribunal conforme a las Bases.

La consecuencia es la anulación de la resolución impugnada y la retroacción de actuaciones al momento anterior a la lectura de la segunda prueba para que por el Tribunal se convoque a todos los opositores que superaron la primera prueba, Especialidad Jurídica, a su lectura nuevamente, y subsiguiente calificación, dejando constancia de todo ello en las correspondientes actas, incluidas las calificaciones parciales.

SEGUNDO.- De acuerdo con el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no ha lugar a pronunciamiento especial sobre costas

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Al analizar los motivos de casación debemos invertir el orden en que los formula la recurrente y seguir el orden con que el artículo 88.1º de la Ley de la Jurisdicción enumera los motivos de casación, no sólo porque sea el observado por el Legislador, sino porque obedece a claras razones lógicas y sistemáticas, ya que su estimación determinaría la nulidad de la sentencia, imposibilitando entrar en el análisis de las presuntas vulneraciones en ella cometidas en la aplicación del derecho, comenzando por tanto por el análisis del segundo motivo.

En el desarrollo argumental del mismo sostiene la recurrente que el objeto del expediente administrativo, que dio origen a la resolución aquí impugnada, fue el de determinar si procedía estimar las pretensiones del Sr. Jose Manuel articuladas en el escrito de recurso de alzada (página 13 del expediente administrativo), en donde se solicitaba la nulidad de las calificaciones parciales del recurrente en el desarrollo de los temas 13 y 34; se declarara la nulidad de la calificación final de la mencionada prueba del recurrente; se declare la nulidad de la ratificación del Tribunal Calificador; y, se "acuerde retrotraer las actuaciones al momento previo a la calificación de los citados temas, a fin que por el Tribunal (cuyos miembros no estén contaminados por haber intervenido en las resoluciones recurridas y que ofrezcan garantías de imparcialidad para el ejercicio de su función), se califiquen los temas 13 y 34, con respecto al derecho del aspirante a acceder a las condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos y los principios de igualdad, mérito y capacidad, e interdicción de la arbitrariedad".

Destaca que el escrito de demanda el recurrente sostiene «ex novo» en el nº 2 del suplico la retroacción de actuaciones y se convoque todos los opositores que superaron la primera prueba, a su lectura nuevamente, y subsiguiente calificación, dejando constancia de ello en el acta.

Indica la Administración que dicha cuestión no fue objeto de examen en el expediente administrativo ni contemplada en la resolución impugnada que no se pronunciaba al respecto.

Añade que por ello dicha cuestión puede ser considerada «cuestión nueva» en el presente recurso contencioso-administrativo, no suscitada en vía administrativa, y no cabría que el Tribunal acometiera en este contencioso el examen de la cuestión así indebidamente planteada, dada la necesaria congruencia que debe mantenerse entre las pretensiones suscitadas en vía administrativa y las planteadas en el recurso contencioso- administrativo subsiguiente, pues, si bien es cierto que el art. 56.1 de Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, permite la alegación de nuevos motivos de impugnación en vía jurisdiccional, ello no supone que puedan variarse las pretensiones formuladas por las partes en vía administrativa, porque una cuestión nueva no es admisible al colisionar con el principio de jurisdicción revisora de los Tribunales del Orden Contencioso-administrativo.

Aduce que del contenido de los arts. 41 a 43 , 57 , 67 y 69 de la Ley Jurisdiccional de 27 de diciembre de 1956, y hoy del contenido de los artículos 31 a 33 , 45 , 52 y 56 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de reitera doctrina jurisprudencial, se desprende que en el proceso contencioso-administrativo la delimitación del objeto litigioso se hace en dos momentos distintos: uno, en el de la interposición del recurso, en el que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula; y, otro, en el de demanda, en el que con relación a éstos se deducirán las pretensiones que interesen, sin que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados sin haber guardado los requisitos propios de la acumulación, ya que permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y del carácter esencialmente revisores del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, conculcándose el espíritu y la letra de los arts. 1 y 37 de la Ley Jurisdiccional de 27 de diciembre de 1956, hoy arts. 1 y 25 de la vigente Ley Jurisdiccional , al incidirse en desviación procesal.

Afirma que la sentencia recurrida, en el último párrafo del fundamento de derecho primero dice: "La consecuencia es la anulación de la resolución impugnada y la retroacción de actuaciones al momento anterior a la lectura de la segunda prueba para que por el Tribunal se convoque a todos los opositores que superaron la primera prueba, Especialidad Jurídica, a su lectura nuevamente, y subsiguiente calificación, dejando constancia de todo ello en las correspondientes actas, incluidas las calificaciones parciales", y que este fundamento se vuelve a reiterar en el fallo.

Indica que la "ratio decidendi" de la sentencia no se ha mantenido dentro de las pretensiones del actor que formuló en vía administrativa, y que el articulo 33 de la Ley de la Jurisdicción exige, no sólo que los tribunales juzguen dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes, sino de las alegaciones o motivos que fundamenten el recurso y la oposición, conformando así la necesidad de que la sentencia se mantenga dentro de los términos en que el debate se ha planteado por las partes, sin que en su fundamentación se introduzcan motivos que, no habiendo sido alegados por las partes, resulten determinantes del pronunciamiento de las sentencias, privando a las mismas de formular alegaciones y ejercitar su defensa respecto de aspectos fundamentales que quedan así al margen del necesario debate procesal que exige el principio de contradicción ( STS 10-2-2006, recurso 8954/03 ).

Añade que el principio procesal de congruencia exige que el Tribunal juzgue dentro del marco de las pretensiones de las dos partes contendientes, concretadas en los suplicos de cuestión planteada en vía administrativa y dado el carácter revisor de esta jurisdicción, pues la actora, en su escrito de demanda, planteó cuestiones nuevas introducidas por vez primera en vía jurisdiccional, que no habían sido planteadas en la vía administrativa.

Reitera la Administración que nos encontramos ante una cuestión nueva, no alegada ni invocada en vía administrativa, y sobre la que la Administración no se ha pronunciado en vía administrativa, por lo que no era posible analizar tal cuestión, toda vez que esta jurisdicción tiene un carácter esencialmente revisor al requerir, como presupuesto, la existencia de un acto administrativo, y, aunque las partes pueden aducir en apoyo de sus pretensiones cuantos fundamentos o motivos tengan por conveniente, aunque no hubieran sido planteadas en vía administrativa - art. 56.1 de la Ley 29/1998 -, sin embargo, no les es posible, introducir en vía jurisdiccional pretensiones nuevas y distintas de las tratadas en vía administrativa - STS de 7 mayo 1992 - como ahora ocurre.

En opinión de la Administración no habiéndolo hecho así, la sentencia de la Sala de instancia viene aquejada de una nulidad insubsanable (STS 12-2- 2009, recurso 3349/06 ).

Planteado el motivo en los términos referidos del fundamento precedente, la cuestión controvertida en el motivo actualmente analizado viene constituida por la necesidad de determinar si la sentencia impugnada, al establecer en el Fallo la retroacción de actuaciones al momento anterior a la lectura de la segunda prueba, para que por el Tribunal se convocara a todos los opositores que superaron la primera prueba, Especialidad Jurídica, a su lectura nuevamente, y subsiguiente calificación, dejando constancia de todo ello en las correspondientes actas, incluidas las calificaciones parciales, incurre en el vicio de incongruencia ultra petita que aquélla denuncia. Tal planteamiento merece una respuesta negativa.

No asiste la razón al recurrente cuando imputa a la Sentencia de instancia el haber resuelto pretensiones no planteadas por la parte.

Como es sabido, existe incongruencia cuando se produce una inadecuación entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y el petitum o los términos en que las partes plantearon sus pretensiones. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium ( sentencias del Tribunal Constitucional 13/1987 , FJ 3º; 48/1989 , FJ 7º; 124/2000 , FJ 3º; 114/2003 , FJ 3º; 174/2004 , FJ 3º; 264/2005 , FJ 2º; 40/2006, FJ 2 º, y 44/2008 , FJ 2º, entre otras).

Interesa encuadrar las contravenciones de las normas reguladoras de la sentencia invocadas, recordando que, según venimos declarando desde nuestras sentencias de 12 de marzo de 2009, recurso 10740/2004 y de 5 de julio de 2010, recurso 2674/2006 , en la tradicional distinción entre los tipos de incongruencia diferenciamos entre las siguientes clases: la incongruencia omisiva o por defecto, incongruencia positiva o por exceso, e incongruencia mixta o por desviación. Es incongruente la sentencia cuando no se pronuncia, citra petita partium (menos de lo pedido por las partes), sobre alguna de las pretensiones y cuestiones esgrimidas en la demanda -estamos ante una "incongruencia omisiva o por defecto" también denominada incongruencia ex silentio -. Igualmente se puede incurrir en incongruencia cuando se resuelve sobre pretensiones que no se han ejercitado las partes como sucede en la incongruencia ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes)- es la denominada " incongruencia positiva o por exceso"-. Y, en fin, es también incongruente la sentencia cuando resuelve extra petita partium (fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas es el caso de la "incongruencia mixta o por desviación".

Las anteriores consideraciones cobran particular relevancia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, pues como recuerda la STC 278/2006 , es su propia norma reguladora la que ordena a los Tribunales de esta jurisdicción que fallen no sólo "dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes" sino dentro también "de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición" ( art. 33.1 LJCA y STC 100/2004 ), de manera que, como sigue declarando, "para poder hacer uso de esa facultad de introducir nuevos motivos decisorios, el órgano judicial viene obligado, por así exigirlo expresamente los art. 65.2 y 33.2 LJCA , a oír previamente a las partes, dando oportunidad de debate y de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi".

En el caso actual existe una perfecta correlación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia, por lo que no existe el vicio de incongruencia alegado por la Administración, por lo que procede desestimar el motivo de casación.

Lo que el recurrente está denunciando es que no existía correlación entre lo solicitado en vía administrativa y en vía judicial, por lo que la demanda había incurrido en desviación procesal. Pero tal desviación procesal constituye un motivo de oposición a la pretensión de la parte actora, que no fue oportunamente alegado en la instancia, y sobre el que la Sentencia de instancia no se ha pronunciado, por lo que lo que se suscita en el motivo, al margen de la Sentencia, es plantear per saltum ante este Tribunal Supremo un motivo de oposición a la demanda no suscitado en la instancia. Por todo lo expuesto se impone la desestimación del motivo.

En el desarrollo argumental del motivo primero, cuyo enunciado sintético se indicó en el Fundamento de Derecho Primero, aduce la recurrente la discrecionalidad técnica de los órganos evaluadores de la Administración, en cuanto promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad que desarrollan. En estos supuestos debe partirse de "una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación", presunción, "iuris tantum" que sólo puede desvirtuarse "si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado", entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega ( SSTC 353/93 ( RTC 1993 , 353 ) , 34/1995 ( RTC 1995 , 34 ) , 73/1998 ( RTC 1998 , 73 ) y 40/1999 ( RTC 1999, 40)

Alega el recurrente que la jurisprudencia del Tribunal Supremo pone de manifiesto que la discrecionalidad técnica reduce las posibilidades de control de la actividad evaluadora de los órganos de la Administración prácticamente a dos supuestos: a) el de la inobservancia de los elementos reglados -cuando estos existan-, y b) el del error ostensible o manifiesto, y, consiguientemente, deja fuera de ese limitado control aquellas pretensiones de los interesados que sólo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, moviéndose dentro del aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto ( STS 14-7-2000 ( RJ 2000 , 7714) y 10-10-2000 ( RJ 2000, 8992) , entre otras).

Afirma que el artículo 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en relación con el 22.2 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y artículo 27.1 de la Ley 30/1992 relativo a la motivación de los actos de la Administración se aplica expresamente en la sentencia impugnada y es fundamento de la resolución.

Después de reproducir el artículo 54.2 de la Ley 30/1992 , sostiene que cuando así venga previsto en la convocatoria, el órgano de selección cumplirá con expresar la puntuación que exteriorice su calificación, sobre todo si a lo largo del procedimiento administrativo el interesado no ha reclamado especial motivación con relación a algún particular específico de su evaluación.

En opinión del recurrente, en la sentencia impugnada se menciona que se ha vulnerado la Base 5.6, en relación con los artículos 27.1 , 54.2 y 63.1 y 3 de la Ley 30/1992 , y que la falta de motivación da lugar a la nulidad del acuerdo del Tribunal Calificador.

Indica que en la segunda prueba, que contempla la base 6.2.2. de la convocatoria aprobada por Orden de 2 de noviembre de 2005, decía expresamente que: «Consistirá en contestar por escrito, en un tiempo máximo de cuatro hora tres temas de la parte específica del programa de la correspondiente Especialidad a elegir entre cuatro propuestos por el Tribunal. El ejercicio será leído por los aspirantes en lectura pública ante el Tribunal. La prueba tendrá carácter eliminatorio y de calificará de 0 a 10 puntos, obteniéndose su calificación final de la media aritmética de las calificaciones alcanzadas en cada uno de los temas, puntuados de 0 a 10 puntos cada uno de ellos. Para superar la prueba será necesario obtener una calificación mínima de 5 puntos y no ser calificado con menos de 3 puntos en ninguno de los temas. En ella se valorará la amplitud, precisión e interrelación de los conocimientos, la claridad y el orden de ideas, el rigor y la capacidad de síntesis en la exposición y la calidad de la expresión escrita».

Destaca la Administración recurrente que en la sesión de 11 de septiembre de 2006 (acta n° 50) se llevó a cabo la lectura de los tres temas del segundo ejercicio en donde asistieron como Presidente don Marco Antonio , como vocales doña Carla y doña Esther y como Secretario don Benjamín . Las notas de los miembros del Tribunal figuraban en el expediente administrativo.

Indica que la nota, según consta en el folio 68 del expediente administrativo se descomponía así:

Tema 13: 6,2500 (7, 00, 700, 5,00 y 6,00)

Tema 34: 3,8750 (4,00, 4,50, 4,00 y 3,00)

Tema 59: 3,6250. (3,50, 4,00, 3,50 y 3,50).

Nota media: 4,5833.

Añade que las cifras entre paréntesis es la calificación que cada uno de los miembros del Tribunal otorgó a los temas.

En opinión de la Administración en la Resolución o convocatoria no se contiene obligación de motivar de forma distinta a la calificación de las diferentes partes del proceso más que con una puntuación que, en lo que se refiere puede estar comprendida entre los 0 y los 10 puntos; siendo calificado el del recurrente con 4,5833 puntos; por otra parte, tampoco consta que éste reclamara expresamente ante el tribunal calificador alegando falta de motivación, ya que en el escrito de 9 de octubre de 2006, alega el posible error en la calificación y que se le informase de la puntuación en cada uno de los tres temas, como hizo el Tribunal y así lo conoció cuando presenta el recurso de alzada.

Argumenta la Administración que la convocatoria es la ley de la oposición y vinculan a quienes participan en ella y a la Administración, y en consecuencia se debe determinar si el proceder del tribunal calificador se ajustó a las normas aplicables según las bases de la convocatoria.

Reitera la Administración que el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , en su párrafo segundo contiene una específica previsión en relación con la motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva, que consiste en remitir en lo que al respecto dispongan las bases de la convocatoria que regulen tales procedimientos y cuando, como aquí sucede, se prevea la realización de determinadas pruebas y la valoración del currículum de los aspirantes expresados en la puntuación señalada para cada uno de ellos, dicha puntuación constituye la motivación del acto final de calificación y evaluación, que es recogido por la Administración convocante en la resolución que pone fin al procedimiento.

Invoca en apoyo de su tesis con reproducción parcial de contenidos la sentencia de 14 de julio de 2000 del Tribunal Supremo .

Sobre esa base jurisprudencial afirma que la Orden por la que convoca la prueba selectiva y establece las bases se contiene obligación de motivar de forma distinta a la calificación de las diferentes partes del proceso más que con una puntuación que, en lo que se refiere al actor podía estar comprendida entre los 0 y los 10 puntos, siendo calificado con 4,5833 puntos, y esta puntuación se descompone en la calificación otorgada a cada una de las tres preguntas y cada una de ellas por la baremación que otorgó los cuatro miembros del Tribunal Calificador.

Pasa a continuación la Administración a exponer la jurisprudencia que entiende aplicable, con referencia al respecto a la Sentencia 14 de julio de 2000 (RJ 2000/7714) la de 10 de octubre de 2000 y la de 15 de enero de 2008, con reproducción parcial de contenidos de esta última.

Argumenta que lo que realiza la sentencia es la vulneración por exceso del criterio interpretativo del art. 24 de la Constitución al exigirse mayores requisitos o motivaciones que las que la convocatoria determina.

Concluye, sosteniendo que la motivación de los actos administrativos, consiste en la exteriorización de las razones que tiene la Administración para dictar el acto, la motivación, al ser un proceso lógico y jurídico que conduce a la decisión administrativa, se alza como garantía del administrado y que la motivación debe hacerse con sucinta referencia a los hechos y fundamentos de derecho (art. 54 LRJA y PAC).

Afirma que la jurisprudencia entiende cumplido el requisito de la motivación cuando en la resolución se acepten e incorporen al texto de la misma informes o dictámenes previos ( SSTS 19 enero 1974 , 27 abril 1983 [RJ 1983, 2851 ] y 14 octubre 1985 [RJ 1985, 5311], entre otras) .

Para dar adecuada respuesta al motivo, es necesario destacar que la Sentencia recurrida en este recurso de casación fundó la estimación del recurso en que en el Acta nº 50 del Tribunal de Oposiciones, constaba que se llevó a cabo la lectura de los tres temas del ejercicio, la composición del Tribunal y la nota final otorgada al aspirante, pero no las calificaciones parciales, que se otorgaron por cada integrante del Tribunal de Oposiciones, notas que la Administración indica que figuraban en un documento en formato tipo Excel pero no en estaban incorporadas en el acta. La sentencia concluye que existe infracción del artículo 27.1º de la Le 30/1992, pues no constaba uno de los puntos esenciales de la deliberación, notas parciales, que eran exigibles según las Bases de la Convocatoria, y que por tanto la decisión adoptada por el Tribunal carecía de motivación, por lo que la anula al amparo del artículo 54.2º de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en relación con el 22.2 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado.

El recurrente en casación, olvidando cual es la ratio decidendi la sentencia, sostiene que la puntuación del ejercicio es equivalente a la motivación y que conforme a las Bases de la convocatoria no es exigible otro tipo de motivación.

Así la Sala ha de recordar, vista la forma en que se ha articulado el segundo motivo de este recurso, que la exigencia de que tal escrito exprese razonadamente el motivo o motivos en que se ampare, citando las normas o la Jurisprudencia que el recurrente considere infringidas ( art. 92.1 de la Ley Jurisdiccional ), significa que ha de existir una perfecta correlación entre el precepto considerado infringido y el modo y medida en que haya podido vulnerarlo la sentencia, de tal suerte que no basta con una mera cita de preceptos, más o menos extensa, seguida de un cúmulo de argumentos que no guardan relación con el orden en que aquéllos han sido consignados. Mucho menos resulta procedente que los argumentos vertidos en sede casacional sean reproducción de los razonamientos expuestos en la demanda o en otros actos alegatorios realizados en la instancia. El escrito de interposición de un recurso de casación no es un escrito de alegaciones más como si la casación misma fuera una nueva instancia jurisdiccional. Es un escrito que debe servir a la finalidad de este medio de impugnación, extraordinario o especial según las terminologías al uso, finalidad que no es otra que la de asegurar la correcta interpretación de la ley, corrigiendo los posibles errores "in procedendo" o "in indicando" en que pudiera haber incurrido la sentencia impugnada, y unificar los criterios interpretativos y aplicativos del Ordenamiento, llevando a cabo así la función de nomofilaxis de ese mismo Ordenamiento que el recurso tuvo desde sus orígenes y que nunca perdió. De ahí la necesidad de que en la formalización del escrito de interposición se realice por la parte el juicio crítico de la sentencia o auto recurrida en función de las concretas infracciones del Ordenamiento que respecto de la misma hayan sido detectadas. Por eso, esas exigencias no pueden ser tenidas por exacerbación de un estéril formalismo. El recurso se dirige directamente contra la sentencia o auto y no contra ninguno de los actos o actuaciones administrativas que la misma revisó. En el recurso de casación la posibilidad de debate y consiguiente examen del litigio queda limitado a la crítica de las eventuales infracciones jurídicas (formales o de fondo) en que pudiere haber incurrido la sentencia o auto que se pretende sea casada. No se trata de una nueva instancia. Al órgano judicial no pueden planteársele todas las cuestiones que se plantearon en la instancia en que se dictó la resolución impugnada, sino que únicamente pueden plantearse los temas que constituyen los motivos de casación alegados por el recurrente.

En este caso, como ya se ha indicado, todo el esfuerzo dialéctico de la Administración recurrente se centra en justificar que la puntuación final equivale a la motivación del acto administrativo, cuando el razonamiento de la sentencia de instancia, es que al no constar las calificaciones parciales otorgadas por los miembros del Tribunal a cada tema, no existe motivación o base o fundamento en el que se sustente la puntuación final otorgada por el Tribunal, por lo que procede desestimar el primer motivo y por ende el recurso de casación.

La desestimación de todos los motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto y la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de Abogado de la parte comparecida como recurrida, a la cifra de mil quinientos euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse al indicado recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,