ATS 2062/2006, 21 de Septiembre de 2006
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2062/2006 |
| Fecha | 21 Septiembre 2006 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil seis. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 1ª en autos nº Rollo de Sala 4/05, dimanante de Diligencias Previas nº 1586/2000 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Sanlúcar de Barrameda, se dictó Sentencia de fecha 2 de noviembre del 2005, en la que se condenó a Carlos María, como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 6 años de prisión; y a Estefanía y Pedro Francisco, como autores de un delito contra la salud pública a la pena de 3 años y 6 meses de prisión. En todos los casos con la concurrencia de la circunstancia atenuante de analógica de dilaciones indebidas y con la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Carlos María, Estefanía y Pedro Francisco, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales
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Santos Gandarillas Carmona.
Los tres recurrentes alegan como motivos de casación los siguientes: 1) Infracción del artículo 18.3 de la Constitución. 2) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. 3) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 4) Vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. 5) Infracción de ley, conforme al artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba. 6) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 28 y 368 del Código Penal. 7) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida de los artículos 16 y 62 del Código Penal. 8) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida de los artículos 21.6 y 66 del Código Penal.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Carlos Granados Pérez.
A) El primer motivo de casación por infracción de precepto constitucional alega la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, recogido en el artículo 18 de la Constitución. Afirma que no se da razón de cómo llega a conocimiento de la fuerza policial el número de teléfono de los recurrentes, que no existen indicios de delito y que no existe relación entre los recurrentes y las personas investigadas por el Juzgado que inició la causa. Así mismo alega la falta de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la limitación del derecho fundamental.
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Como manifiesta la Sentencia 1.263/2.004, de 2 de noviembre, el deber de motivación de las resoluciones judiciales ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión. Ahora bien, esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su invasión, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Por ello, se ha dicho, una motivación escueta puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.
En este sentido, hemos manifestado en Sentencia nº 124/2.005, de 7 de febrero, que en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial, y normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias judiciales, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica. En esta línea, razonamos en la Sentencia nº 61/2.005, de 20 de enero, que en los momentos iniciales de la investigación no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en una investigación ya iniciada. Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de dato fáctico o buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el procesamiento.
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El Tribunal sentenciador sostiene, en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia, que las autorizaciones de la intervención aparecen motivadas y fundadas, en cuanto fueron dictadas con base en el resultado de unas investigaciones previas en las que se habían obtenido datos fácticos, que permitían presumir la participación de los investigados en un posible delito contra la salud publica. Dicha consideración debe compartirse por esta Sala.
En cuanto a los oficios iniciales presentados por la fuerza policial que investigaba un hecho grave, como es el tráfico de drogas, se reflejan elementos que han de ser tenidos como indicadores de esos hechos, como son las investigaciones y vigilancias sobre los investigados; la comprobación de contactos personales entre los investigados y las cautelas que adoptan para no ser sorprendidos; la utilización de vehículos de motor y la titularidad de inmuebles cuyo valor no se corresponde con sus medios de vida. Constituyen todos ellos datos fácticos obtenidos por la previa investigación policial, investigación que sólo puede profundizar a través de la intervención telefónica, dadas las características del delito cometido y los medios y actividades desplegadas por sus autores para impedir su investigación.
Y durante el transcurso de las escuchas autorizadas aparece la implicación de Carlos María, por lo que sí existe relación entre las personas inicialmente investigadas y éste recurrente, y luego se concreta la relación entre éste y el resto. Respecto Carlos María se solicita la intervención telefónica por oficio de fecha 18 de julio de 2000 (folios 60 a 63) y se autoriza por auto de fecha 19 de julio de 2000 (folio 144). El citado auto contiene una motivación suficiente acerca de la legitimidad de la medida, sobre todo a la vista del resultado de las intervenciones telefónicas en curso.
Por tanto, las intervenciones acordadas, aparecen específica y suficientemente motivadas y son fruto de una ponderación del resultado de la labor policial por parte del órgano instructor. Por todo ello, y desde las perspectivas expuestas anteriormente, se concluye que las intervenciones telefónicas acordadas en la fase de instrucción del presente procedimiento superan las exigencias declaradas.
Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En segundo lugar, se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que la parte fundamental de la instrucción se ha llevado a cabo por un Juzgado incompetente, ya que los hechos sucedieron en Chipiona (Cádiz).
No cabe hablar de incompetencia del órgano instructor. El procedimiento se inicia en el Juzgado de Instrucción nº 1 de San Fernando (Cádiz), quien prosigue la investigación fruto de la cual se aprehende la cantidad de cocaína que consta en autos en la localidad de Chipiona. Y una vez que ello ha sucedido, como también se ha incautado droga en otras localidades, este órgano dicta auto de fecha 20 de noviembre de 2000, por el que acuerda la inhibición de parte de los hechos de la causa al entenderlos cometidos en el lugar donde la sustancia es hallada y no existir conexidad entre los distintos hechos investigados.
Por tanto, el órgano inicialmente instructor da así cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 14 y 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y lo hace cuando tiene elementos fácticos suficientes como para determinar si debe continuar investigando todos los hechos o sólo parte de ellos.
Por tanto, el motivo debe de ser inadmitido, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En tercer lugar, se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El motivo se limita a alegar la inexistencia de prueba de cargo por la nulidad de las intervenciones telefónicas, por lo que es un motivo subsidiario del primero. Como éste ha sido inadmitido, el motivo que ahora nos ocupa debe correr igual suerte.
Además, la sentencia recurrida contiene una valoración de las pruebas e indicios que llevaron a sostener la condena de los tres recurrentes en el Fundamento Jurídico Segundo. Fundamentalmente se basa en el resultado de las intervenciones telefónicas, con cita de pasajes concretos de ellas y el resultado de las diligencias de entrada y registro efectuadas.
No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque la Audiencia Provincial ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia, sin que la conclusión probatoria que la sentencia recoge pueda calificarse como absurda, ilógica o arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia, sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción racionalmente valorada.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) Como última infracción de precepto constitucional se alega la vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. Considera que, pese a que la sentencia reconoce la existencia de dilaciones indebidas, ello no tiene reflejo alguno.
Este motivo puede agruparse, para su resolución conjunta, con el motivo interpuesto por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida de los artículos 21.6 y 66 del Código Penal . Ya que en éste lo que se solicita es que se aprecie la atenuante analógica como muy cualificada.
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Hemos establecido la excepcionalidad de apreciar una atenuante analógica como muy cualificada en Sentencias nº 493/2.003, de 4 de abril, o nº 1354/2.002, de 18 de julio . Como el Código Penal no define qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y, así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado.
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Pese a lo manifestado en el recurso la sentencia recurrida sí valora la atenuante citada al graduar la pena. Así, en su Fundamento Jurídico Quinto dice que la pena debe ser impuesta en su mitad inferior al concurrir una circunstancia atenuante. Cuestión distinta es el valor atenuatorio que la Sala de instancia le haya otorgado, el de simple atenuante, y del que discrepa el recurrente, que pide que se considere como muy cualificada. En el supuesto de autos no se aprecia la existencia de elementos que permitan obtener tal conclusión, valorando especialmente la naturaleza de la atenuante aplicada, que es la analógica de dilaciones indebidas y que no depende de la voluntad del autor sino que se deduce del devenir cronológico del procedimiento. Por ello, debe entenderse correcta la calificación del Tribunal de instancia respecto a la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que aprecia en su Sentencia.
Por todo lo cual, procede la inadmisión de los dos motivos alegados, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) Alegando la infracción de ley, conforme al artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se sostiene la existencia de un error en la apreciación de la prueba. B) Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar como Sentencias recientes las SSTS nº 68/2.005, de 20 de enero; 360/2.005, de 23 de marzo; 521/2.005, de 25 de abril; 573/2.005, de 4 de mayo; ó 597/2.005, de 9 de mayo, entre otras).
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Ninguno de los documentos designados goza del valor de tales a efectos casacionales.
En primer lugar, el recurso se basa en oficios policiales sobre los medios de vida de los recurrentes y en el acta de entrada y registro. No se trata de documentos originados fuera del proceso y que se incorporen al mismo y que sean de los que vinculan al juzgador en atención a su contenido. Y en cuanto al "Informe Nacional de Toxicología" (sic) que se dice que acredita la condición del recurrente Carlos María, no se concreta el documento específico de que se trata. Y, en todo caso, si se trata del informe que obra en los folios 1566 a 1568, lo único que se deduce del mismo es un posible consumo de sustancias tras el análisis de sus cabellos, pero no determina en qué medida ello afectaba a su capacidad al momento de cometer los hechos.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) También por la vía de la infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida del artículo 28 y 368 del Código Penal. Entiende que no existen indicios suficientes de la comisión de los hechos.
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La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.
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La argumentación del motivo no respeta íntegramente el relato de hechos probados, ya que se niega la comisión de los hechos. Partiendo de la inmutabilidad de tales hechos, sin que sea posible impugnar los mismos, procede declarar procedente la aplicación que hizo el Tribunal de instancia del tipo definido en el artículo 368 del Código Penal, ya que manifiestan que Ángel Jesús proveía de sustancias a Carlos María, quien era sustituido en ocasiones en la recepción y pago de las remesas por Estefanía y Pedro Francisco, que siguiendo instrucciones de aquél aguardaban al primero en un inmueble, recibían el suministro y procedían a la liquidación correspondiente. Añaden los hechos que el día de su detención se incautaron a Ángel Jesús 300 gramos de cocaína, con una pureza del 69,69%, que iba a poner a disposición de Carlos María para su distribución y venta. Y que ese mismo día se produjo la detención de los recurrentes, y en el caso concreto de Pedro Francisco fue detenido en el inmueble en el que esperaba en vano la llegada del suministrador para hacerse cargo de la droga. Finalmente, consta el resultado de los registros domiciliarios efectuados en los que no se halló sustancia alguna pero sí importantes cantidades de dinero, una balanza de precisión con restos de cocaína y una libreta y una agenda con anotaciones.
Por tanto, los hechos recogen respecto a los recurrentes una serie de conductas, que obedecen a un reparto de funciones entre ellos, y que favorecen el consumo de una sustancia nociva.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) En el recurso se sostiene la infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida de los artículos 16 y 62 del Código Penal. Considera que los hechos se cometieron en grado de tentativa ya que la sustancia incautada nunca estuvo en poder de los recurrentes.
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Hemos manifestado, en reiteradas ocasiones, que es excepcional la apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica. Y que será apreciable la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aun potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata.
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Atendiendo de nuevo al relato de hechos probados, de ellos se deduce que existieron anteriores operaciones de entrega y recepción de sustancias en las que intervinieron los recurrentes. Y que, en todo caso, existía un pacto o convenio previo entre quien transportaba la droga y quienes habían de recibirla, de manera que desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga el delito quedaba ya consumado.
Procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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...Sentencia recurrida, que las consideró como simple atenuante y no como atenuante muy cualificada. A este respecto el Auto del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2006, fundamento jurídico 4º dice: "A) Como última infracción de precepto constitucional se alega la vulneración del derecho ......
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