ATS, 12 de Diciembre de 2006

1. - Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 4ª), se dictó Sentencia de fecha 17 de junio de 2002, en el rollo 929/2001, dimanante de los autos de juicio declarativo de menor cuantía número 289/99 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sant Feliu de Llobregat, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Rosa contra la Sentencia de fecha 6 de abril de 2001.

2. - Mediante escrito presentado con fecha de 13 de julio de 2002 se instó la preparación de recurso de casación por la representación procesal de D. Miguel, Dª María Inés y D. Pedro Antonio y con fecha de 15 de julio de 2002 se instó también preparación de recurso de casación por la representación procesal de D. Jose Daniel y la mercantil "Copitex 97, S.L." dictándose Auto de fecha 17 de septiembre de 2002, denegando las preparaciones señaladas.

3. - Interpuesto recurso de reposición contra el auto de 17 de septiembre de 2002 por la representación procesal de la mercantil Copitex 97, S.L. y D. Jose Daniel, que es impugnado de contrario, se resuelve el recurso por auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 20 de diciembre de 2002, que reponiendo la resolución recurrida, acuerda tener por preparado el recurso de casación preparado por la representación procesal de "Copitex 97, S.L." y D. Jose Daniel .

4. - Por medio de escrito presentado con fecha 10 de febrero de 2003, por la representación señalada se interpuso recurso de casación, dictándose Diligencia de Ordenación de fecha 13 de febrero de 2003 teniendo por interpuesto el citado recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada esa resolución a los procuradores de las partes.

5. - Con fecha de 10 de abril de 2003, la Procuradora Dña. Marta Ortega Cortina, en nombre y representación de Dª Rosa presentó escrito personándose ante esta sala en concepto de parte recurrida. Mediante escrito de fecha 4 de noviembre de 2005, la Procuradora Dña. Paloma Ortiz Cañavate Levenfeld presentó escrito personándose en nombre y representación de "Copitex 97, S.L.", en concepto de parte recurrente.

6. - Con fecha 24 de octubre de 2006 se dictó providencia poniendo de manifiesto a las partes recurrente y recurrida comparecidas las posibles causas de inadmisión del recurso.

7. - Con fecha de 20 de noviembre de 2006, por la representación procesal de Dª Rosa se presentó escrito manifestando su conformidad con las causas de inadmisión manifestadas, solicitando la imposición de costas a la parte recurrente. Mediante escrito presentado con fecha 21 de noviembre de 2006, la representación procesal de la mercantil "Copitex 97, S.L." y de D. Jose Daniel presentó escrito manifestando su disconformidad con las causas de inadmisión referidas.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Clemente Auger Liñán a los sólos efectos de este trámite.

1. - El presente recurso de casación tiene por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de los recursos al régimen que ésta establece. Por otro lado, puso término a un juicio de menor cuantía (en ejercicio de acción de nulidad y declarativa de derecho de retracto) que, de conformidad con la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000

   , habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere una cuantía superior a los veinticinco millones de pesetas, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en Autos 191/2004, de 26 de mayo, 201/2004, de 27 de mayo y 208/2004, de 2 de junio y en Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero, estableciendo dichas resoluciones que tal criterio, adoptado en Junta General de Magistrados celebrada el 12 de diciembre de 2000, no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española.

   La parte recurrente preparó casación, al amparo de los ordinales 2º y 3º del art. 477.2 de la LEC, alegando que el asunto presentaba interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (citando "la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1964 y la última jurisprudencia es también claramente favorable a nuestro criterio, entre otras la de 2 de abril de 1985, 12 de abril de 1989 y 6 de febrero de 1991, que resuelven casos muy similares al enjuiciado en el presente proceso...agregando las sentencias de 24 de septiembre de 1992 de la Audiencia Provincial de Madrid y la de 19 de enero de 1993 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca "), denunciando como infringido el art. 1521 del CC . El escrito de interposición, plantea una cuestión nueva, la relativa a la caducidad de la acción ejercitada con arreglo al art. 48 de la LAU de 1964, señalando como infringido el art. 1521 del CC . sobre retracto legal, invocando una nueva sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de junio de 1994, sobre carácter capitalista de las sociedades de responsabilidad limitada, y denunciando la infracción del espíritu de la Ley Arrendaticia de 1964 en lo relativo a que la ley configura el acceso a la propiedad por medio del retracto arrendaticio como privilegio exclusivo del arrendatario, y la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1969, "remitiéndonos en este punto a cuantos fundamentos se relataron en nuestro escrito de contestación a la demanda, que damos aquí por íntegramente reproducidos".

   Como consecuencia de lo razonado el acceso al recurso de casación al amparo del cauce que abre el ordinal 3º del art. 477,2 de la LEC se encuentra cerrado desde el momento en que el procedimiento se tramitó por razón de la cuantía, utilizándose inapropiadamente en el escrito preparatorio el cauce del ordinal tercero del referido art. 477.2, alegando que el procedimiento presenta interés casacional, lo que debe rechazarse conforme al expuesto carácter excluyente de las vías de acceso al mismo. Por otro lado, superando el procedimiento la cuantía legalmente exigida, como pone de manifiesto la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 4ª, en su auto de fecha 20 de diciembre de 2002 (folio 96 de las actuaciones), procede la admisión del recurso por la vía del ordinal 2º del art. 477. 2. por superar el asunto los 150.000 euros.

2. - Respecto del motivo alegado de infracción del art. 1521 del CC, y el espirítu de la LAU de 1964 en lo relativo a la configuración del derecho de retracto arrendaticio como privilegio exclusivo del arrenadatario, procede señalar que el mismo incurre en la causa de inadmisión de interposición defectuosa por deficiente técnica casacional, en cuanto en su fundamentación no respeta la base fáctica de la sentencia (prevista en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 ).

   A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen los requisitos exigibles al escrito preparatorio del recurso de casación -indicación de la infracción legal cometida y, en su caso, acreditación del "interés casacional"- y muy especialmente al precisar el ámbito de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ya en fase de interposición del recurso, ha reiterado que una correcta técnica casacional implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto el recurso de casación, por su función nomofiláctica, tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma -a la que se añade, en el caso del recurso de casación basado en la existencia de "interés casacional", la más predominante, de creación de jurisprudencia- que, avanzando en la configuración que la LEC 1/2000 hace de la casación, ha llevado a esta Sala a declarar la artificiosidad de aquellos recursos, incluso advertida por vía de queja en fase de preparación, en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, y también la artificiosidad de aquellos en los que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la Sentencia de segunda instancia, planteando así una cuestión jurídica sustantiva que, de resolverse por este Tribunal, no afectaría al fallo perjudicial al recurrente que justifica el recurso, en cuanto la verdadera ratio decidendi resultaba soslayada en el mismo.

   Pues bien, la defectuosa técnica casacional no sólo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan a su ratio decidendi, también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la "petición de principio" o de hacer "supuesto de la cuestión", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, que por la obvia razón de impedirle cumplir sus estrictas y específicas funciones, que están por encima de la defensa del "ius litigatoris", de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la Sentencia impugnada la infracción de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos discurren al margen de lo que constituiría un adecuado razonamiento de su vulneración, reiterando lo que tan sólo es su visión del litigio, circunstancia que de manera inevitable conduce a que el escrito de interposición discurra como un escrito alegatorio propio de la instancia y no, como resulta exigible, desarrollando adecuadamente - mediante la exposición de los fundamentos, según la literalidad del art. 481.1 LEC 1/2000 - las vulneraciones sustantivas que considera producidas en la Sentencia recurrida.

   Conviene recordar en este punto que la exigencia de una correcta técnica casacional deriva de la propia naturaleza de este recurso y de su carácter especialmente restrictivo y exigente (SSTC 7/89 y 29/93 ), como esta Sala ha declarado con reiteración en la aplicación del art. 1707 de la LEC de 1881, por ello se encuentra implícita en el artículo 481.1 de la LEC 1/2000, de manera que este precepto impide la admisión, además de aquellos recursos carentes de fundamentación, también de aquellos en los que la parte, con cumplimiento aparente de los requisitos formales -denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones- sólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva.

   La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición defectuosa del recurso de casación, ya que, la parte recurrente, pretesenta un escrito de interposición en el que alega la infracción de un grupo de artículos, desarrollándose como un escrito alegatorio propio de la instancia, reiterando todas y cada una de las cuestiones planteadas en primera instancia, mezclando cuestiones sustantivas y probatorias para exponer su particular planteamiento de la controversia, (que no ha existido similación alguna en el negocio de transmisión a Copitex 97, S.L. de la vivienda sita en la CALLE000, nº NUM000 sino que, por contra, concurre una auténtica "affectio societatis" en la aportación de la finca litigiosa, puesto que la aportación no se realizó en perjuicio del arrendatario pues se obtuvieron participaciones sociales no dinero, manteniendo que la sociedad tiene actividad a pesar de no poseer trabajadores en plantilla, y argumentando, por último, que el art. 48 de la LAU de 1964 no puede extenderse a los supuestos de aportación de bienes inmuebles a sociedades al no estar expresamente previsto), eludiendo que la resolución recurrida, en su Fundamento de Derecho Segundo, tras poner de manifiesto las dificultades probatorias que normalmente acontecen en materia de simulación, de modo que "deviene especialmente importante la llmada prueba indirecta de presunciones", concluye que "valorando los indicios existentes en el caso concreto, y teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial de la teoría del levantamiento del velo de las personas jurídicas, la Sala estima que cabe concluir que se ha utilizado la aportación de la finca a una sociedad, mediante la correspondiente operación de ampliación de capital social, para conseguir un fin práctico no amparado por la normativa, como es la transmisión de la vivienda arrendada a una sociedad, privando a la arrendataria de sus derechos de tanteo y retracto".

   En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que el perjudican, incurriendo en el defecto casacional de supuesto de la cuestión al plantear en fase de interposición cuestiones que hubieran requerido la previa formulación del recurso extraordinario por infracción procesal para desvirtuar esa base fáctica que constituye el sustento de la conclusión de la Audiencia, obviando en el recurso interpuesto los hechos declarados probados e intentando una nueva e imposible valoración en casación de la prueba practicada, lo que es contrario a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1, en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000, con la consecuencia de que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el "ius constitutionis".

   Debe señalarse además, dado que el recurrente cuestiona toda la prueba por presunciones e indiciaria llevada a cabo por la sentencia recurrida, que el recurso utilizado es improcedente al plantear a través del mismo unas cuestiones procesales que exceden del ámbito del recurso de casación y para cuya denuncia ha de acudirse al recurso extraordinario por infracción procesal. A tales efectos debemos recordar que el objeto del proceso al que alude el art. 477.1 LEC 2000 ha de entenderse referido a pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas al "crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", como expresa el preámbulo, estando el recurso de casación limitado a la "revisión de infracciones de Derecho sustantivo", señalándose explícitamente en el apartado XIV de la Exposición de Motivos que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación, cuestiones procesales que han de ser entendidas en un sentido amplio, que no se limita a las que enumera el art. 416 LEC 2000 bajo dicha denominación, sino que abarcan también las normas del enjuiciamiento civil que llevan a conformar la base fáctica de la pretensión, de modo que los aspectos atinentes a la distribución de la carga de la prueba y la aplicación de las reglas que la disciplinan, el juicio sobre los hechos, en cuanto resultante de la aplicación de esas reglas y principios jurídicos que rigen la valoración de la actividad probatoria, se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en Estos criterios se han recogido ya en numerosos Autos de esta Sala de inadmisión de recursos de casación ya interpuestos 11, 18 y 25 de mayo, 1 y 8 de junio, 28 de septiembre, 26 de octubre, 2 de noviembre de 2004 y 17 de mayo, 21 de junio y 28 de junio de 2005, en recursos 4/2002, 1915/2001, 3122/2002, 1030/2001, 96/2002, 1395/2001, 992/2001, 1257/2001, 3834/2001, 3018/2001 y 3160/2001, entre otros y en aplicación de tales criterios el recurso de casación es improcedente, debiendo plantearse la infracción del art. 1253 del Código Civil a través del recurso extraordinario por infracción procesal, cuando ello sea posible, sin que pueda eludirse este nuevo sistema de recursos y la regla 2ª del apartado uno de la Disposición final decimosexta de la LEC 2000 por la vía de denunciar infracciones procesales a través del recurso de casación.

   Por último, planteada por la recurrente la caducidad de la acción ejercitada en el escrito de demanda, debe señalarse que tal cuestión se alega por primera vez en el recurso de casación, sin que se refiriese a ella a lo largo del procedimiento, lo que determinó que ni la sentencia de primera instancia ni la de apelación se pronunciaran sobre tal cuestión. En la medida que ello es así dicho planteamiento está totalmente prohibido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate (SSTS 10-12-91, 18-4-92, 7-5-93, 22-10-93, 2-12-94, 28-1-95, 18-1-96, 7-6-96, 17-6-96, 31-7-96, 2-12-97, 13-4-98, 6-7-98, 29-9-98 y 27-4-2000 ).

3. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, en cuyo siguiente apartado, el 5, se deja sentando que contra este Auto no cabe recurso alguno, y con imposición de costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "COPITEX 97, S.L." y de D. Jose Daniel, contra la Sentencia de fecha 17 de junio de 2002, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 4ª), en el rollo de apelación nº 929/01, dimanante de los autos de juicio de menor cuantía nº 289/99 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Feliu de Llobregat.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER LAS COSTAS A LA PARTE RECURRENTE.

4. )Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala. Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.