ATS, 3 de Octubre de 2006

1. - En el rollo de apelación nº 89/2006 la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Quinta) dictó Auto, de fecha 5 de mayo de 2006, declarando no haber lugar a tener por preparado el recurso de casación por la representación procesal de la mercantil Cabinoca, S.L., contra el Auto de fecha 25 de abril de 2006, dictado por dicho Tribunal.

2. - Contra aquel Auto se interpuso recurso de reposición que fue denegado por Auto de fecha 19 de junio de 2006, habiéndose entregado el testimonio de ambas resoluciones a los efectos del artº. 495 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero.

3. - Por el Procurador D. Albito Martínez Díez, en nombre y representación de la mercantil Cabinoca, S.L., se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabía el recurso de casación y que debía de haberse tenido por preparado.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Ríos a los sólos efectos de este trámite.

1. - La recurrente en queja se alza contra el Auto de la Audiencia Provincial que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la ahora recurrente contra el Auto del Juez de lo Mercantil que declaró el concurso necesario de ésta. La decisión del recurso de queja pasa, ante todo, de la misma manera que se hizo en los Autos de fecha 26 de abril de 2005, recaído en el recurso de queja nº 1293/2004, 17 de mayo de 2005, en recurso de queja 404/2005, 21 de junio de 2005, en recurso de queja 487/2005, 26 de junio de 2005, en recurso de queja 588/2005, y de 31 de enero de 2006, en recurso de queja 1031/2005, por traer a la vista el régimen jurídico de los recursos extraordinarios al que quedan sometidas las resoluciones dictadas en procedimientos concursales, una vez ha entrado en vigor la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, lo que tuvo lugar el día primero de septiembre de 2004, tal y como se indica en su Disposición Final trigésima quinta.

2. - La Disposición transitoria primera de la Ley 22/2003, Concursal, establece que los procedimientos de concurso de acreedores, quiebra, quita y espera y suspensión de pagos que se encuentren en tramitación a la entrada en vigor de la misma continuarán rigiéndose hasta su conclusión por el derecho anterior, sin más excepciones que las contenidas en la misma norma de derecho transitorio. Conforme a lo indicado en su apartado quinto, las resoluciones que se dicten con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley serán recurribles con arreglo a las especialidades previstas en el artículo 197 . Éste, en su apartado segundo, dispone que contra las providencias y autos que dicte el juez del concurso sólo cabrá el recurso de reposición, salvo que en la propia Ley se excluya de todo recurso o se otorgue otro distinto; el apartado tercero establece que contra los autos resolutorios de recursos de reposición y contra las sentencias dictadas en los incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio no cabrá recurso alguno, si bien las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieran formulado la oportuna protesta; en el apartado cuarto se reserva el recurso de apelación a las sentencias que aprueben el convenio y a las que resuelvan incidentes concursales planteados con posterioridad o durante la fase de liquidación; y, en fin, el sexto dispone que cabrá recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con los criterios de admisión previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil -lo que rectamente debe interpretarse como conformidad con los presupuestos y requisitos de recurribilidad establecidos en ella y con los criterios interpretativos de esta Sala, que han pasado ha formar parte de la normativa de los recursos extraordinarios, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 108/2003, de 2 de junio -, contra las sentencias dictadas por las Audiencias relativas a la aprobación o cumplimiento del convenio, a la calificación o conclusión del concurso, o que resuelvan acciones de las comprendidas en las secciones tercera y cuarta, cuyo respectivo ámbito material viene determinado por el art. 183-3º y 4º de la Ley Concursal.

3. - El artículo 197.6 establece, por lo tanto, el régimen de los recursos extraordinarios contra las resoluciones recaídas en procedimientos concursales atendiendo a la clase de resolución y a su materia, marco que, en lo que a la eficacia temporal de las normas se refiere, se completa con las previsiones de la Disposición transitoria primera, apartado quinto, en relación con la Disposición final trigesimoquinta, y que se debe integrar, en su caso, con las previsiones contenidas en los apartados tercero y cuarto del mismo artículo 197, encontrándose inserto en el sistema y régimen de recursos establecido con carácter general en los capítulos IV y V del Título IV del Libro II la LEC 1/2000 y, mientras perviva, en el régimen provisional que establece su Disposición Final Decimosexta. De manera que, tratándose de resoluciones dictadas en procedimientos previstos y regulados por la legislación concursal anterior, pero recaídas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley Concursal, el examen de su recurribilidad en casación o por la vía del recurso por infracción procesal exigirá tanto la verificación de la recurribilidad de dicha resolución conforme a lo previsto en el art. 197.6 de la Ley Consursal, cuanto la comprobación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos a los que se condiciona el acceso a los recursos extraordinarios en el régimen establecido por la LEC 1/2000, efectuando, si fuere preciso, la precisa labor de acomodación de los distintos incidentes de los procedimientos concursales regulados por la legislación precedente a los trámites previstos en la Ley Concursal, y, en general, a sus disposiciones, así como la necesaria inclusión de la resolución impugnada en alguno de los supuestos que se contemplan en los tres ordinales del art. 477.2 LEC, teniendo a la vista, en su caso, lo previsto en su Disposición Adicional Primera , de la Ley Concursal, lo que impone: a) la necesidad de que se esté ante una sentencia dictada por una Audiencia Provincial, lo cual implica, a su vez, la posibilidad de un recurso de apelación del que ésta deba conocer; b) que la resolución sea relativa a alguna de aquellas materias que el legislador de la Ley Concursal ha considerado no solo trascendentes a los fines del concurso, sino también con autonomía y sustantividad dentro del mismo, bien en la fase común -haciendo aquélla posible por permitir el recurso de apelación autónomo-, bien en las fases posteriores, abierta la liquidación o acordada la reapertura del concurso, cuales son la aprobación o cumplimiento del convenio, la calificación o conclusión del concurso o las que constituyen el objeto de las acciones comprendidas en las secciones tercera y cuarta; y c) que se de alguno de los presupuestos que abren el acceso a la casación -y, por ende, al recurso extraordinario por infracción procesal, durante la vigencia del régimen provisional previsto en la Disposición Final Decimosexta de la LEC 2000, conforme a lo establecido en su apartado primero- previstos en el apartado segundo del art. 477 LEC 2000, para cuya constatación debe estarse a los criterios exegéticos establecidos por esta Sala en torno al carácter diferenciado y excluyente de los cauces de acceso a la casación, prestando particular atención a si el procedimiento fue seguido por razón de la materia o por razón de la cuantía litigiosa, en la medida en que de ello depende cuál deba ser el cauce de acceso a la casación y, consiguientemente, cuáles los presupuestos y requisitos que deben cumplir los escritos de preparación e interposición de los recursos.

4. - Lo que se acaba de decir determina, sin más, el rechazo del presente recurso de queja y la confirmación de la resolución recurrida, cuyos fundamentos se ven completados con las consideraciones que seguidamente se exponen, en lo que no cabe ver atisbo de indefensión alguna, atendido el carácter de orden público que presentan las normas que rigen el acceso a los recursos extraordinarios y que corresponde a esta Sala la última palabra acerca de su observancia. Se pretende preparar el recurso de casación contra el Auto que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la entidad concursada, aquí recurrente, contra el anterior del Juzgado de lo Mercantil que declaró el concurso necesario de ésta. La resolución impugnada no es susceptible de ser recurrida en casación, pues no se encuentra en ninguno de los casos previstos en el apartado sexto del artículo 197 de la Ley Concursal . Los argumentos esgrimidos por la recurrente para afirmar lo contrario no pueden ser acogidos por las razones que a continuación se exponen. En primer lugar, porque el legislador ha previsto y regulado específicamente el trámite de oposición a la declaración del concurso, que ha de hacerse mediante Auto, y ha establecido expresamente el recurso de apelación contra esta resolución, de tal forma que el trámite procedimental, por estar específicamente regulado, no se somete a las reglas del incidente concursal contempladas en los artículos 192 y siguientes de la Ley, y se enmarca en la excepción que se recoge en el último inciso del apartado segundo del artículo 197 de la misma, pues constituye uno de los casos en que el legislador se aparta de la regla general de diferir el planteamiento de los recursos devolutivos al momento en que se haya dado solución a la situación concursal, ya por haberse alcanzado un convenio, ya por haberse abierto la fase de liquidación, y lo hace, además, articulando un recurso carente de efectos suspensivos; siendo así que en el esquema de la Ley los recursos extraordinarios se contemplan en relación con las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales llegado a ese estadio de superación de la fase común o de convenio, como se deduce de la lectura de los apartados segundo, tercero, cuarto y sexto del artículo 197 de la Ley Concursal. En segundo lugar, porque la resolución de la Audiencia Provincial decidiendo el recurso de apelación contra el Auto de declaración del concurso ha de revestir naturalmente también la forma de Auto, como se desprende de la lectura del artículo 176.1-1º de la Ley Concursal, sin que a ello quepa oponer el hecho de que el artículo 465 de la LEC 1/2000 se refiera a la sentencia de apelación al tratar de la resolución de este recurso, pues semejante alusión no excluye la posibilidad de que adopte forma distinta, como se observa al leer el apartado tercero de dicho precepto, y en particular la forma de Auto, como se deduce también de la lectura del artículo 456.1 de la LEC, y aun del artículo 468 de la misma ley -que sirve de elemento interpretativo, no obstante tener su vigencia suspendida por mor de lo previsto en la Disposición final 16ª.2 de la misma Ley-, tanto más cuanto la Ley procesal reserva la forma de sentencia para la resolución que pone fin al proceso en primera o en segunda instancia, una vez que haya concluido su tramitación ordinaria prevista en la Ley, lo que no cabe decir de la resolución que, por el contrario, sirve para abrir el procedimiento concursal. En tercer lugar, y en línea con lo anterior, porque el sistema de recursos extraordinarios que establece la Ley Concursal se conecta con el que diseña la LEC 1/2000, respecto del cual es necesario diferenciar entre las resoluciones que deciden recursos de apelación y aquellas que ponen término a una verdadera segunda instancia, quedando reservado el acceso a la casación y al recurso extraordinario por infracción procesal a estas últimas, excluyendo de ellos a las que no tienen ese carácter. En cuarto lugar, porque la resolución cuya casación se pretende no versa sobre alguna de las materias a que se refiere el apartado sexto del artículo 197 de la Ley Concursal . Al contrario de lo que sostiene la recurrente, no se trata de una resolución que verse sobre la conclusión del concurso; antes bien, versa sobre su apertura. En modo alguno puede confundirse el Auto que declara el concurso necesario con la resolución que decide el incidente de oposición a la conclusión del concurso, ni tampoco puede deducirse de la referencia a la firmeza del Auto revocatorio en apelación del que declara el concurso que se contiene en el artículo 176.1-1º de la Ley Concursal la recurribilidad del Auto resolutorio del recurso de apelación interpuesto contra el del Juez de lo Mercantil que declara el concurso, cuando, además del distinto signo y las diferentes consecuencias de uno y otro -aquél conlleva la conclusión del concurso, en tanto que éste confirma su apertura-, en sí mismo dicho Auto revocatorio no es susceptible de recurso alguno, tal y como se desprende del artículo 177.1 de la Ley Concursal, pues solamente caben los recursos previstos en ella contra la sentencia que resuelve el incidente de oposición a la conclusión del concurso, en aquellos casos en que quepa y sea posible formularla, al articularse un trámite de audiencia de las partes (art. 176.5 de la Ley Concursal ). Y en quinto lugar, porque tampoco los antecedentes históricos que invoca la recurrente aprovechan a la tesis que esgrime, toda vez que bajo la vigencia de la legislación concursal anterior y de la LEC de 1881 las resoluciones dictadas en el incidente de oposición a la declaración de quiebra tenían vedado el acceso a la casación (vide AATS 15-7-97, 5-10-99, 7-3-2000 y 7-12-2000 ), como en general las recaídas en las distintas piezas o secciones de la quiebra, incluso en la principal (cfr. SSTS 13-7-92, 24 y 25-5-93, 15-10-93, 12-11-93 y 31-1-95; y AATS 28-4-98, 12-5-98, 18-4-2000, 27-6-2000 y 5-6-2001, en recursos 1122/98, 1257/98, 1083/2000, 2506/2000 y 900/99, respectivamente), habida cuenta de la ausencia de previsión legal al respecto y por el carácter no autónomo y la falta de sustantividad de los incidentes; irrecurribilidad que se ha mantenido tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 respecto de las resoluciones dictadas en procesos concursales antes de la vigencia de la Ley Concursal, y en particular de la que decide el incidente de oposición a la declaración de la quiebra (vide AATS 9-7-2002, 8-6-2004 y 27-7-2004, en recursos 599/2002, 2017/2001 y 2067/2001, respectivamente), atendiendo a que carecen de la condición de sentencia de "segunda instancia" y a que la propia LEC 2000 distingue, como se ha señalado, entre "apelación" y "segunda instancia", configurando esta última como aquella en la que se conoce de los procedimientos que han puesto fin a la primera instancia, a lo que se añade la consideración de que, si bien la LEC 2000 dejó en vigor la regulación precedente en materia de quiebra en tanto no fuera promulgada la Ley Concursal, ello se hizo con la excepción prevista en la Disposición Derogatoria única, apartado primero, regla primera, de la LEC 2000, que remite a los artículos 387 y siguientes de la misma Ley, señalando el art. 393.4 que las cuestiones incidentales se resolverán por medio de Auto, lo que en todo caso es acorde con lo establecido en el art. 206.2-2º de la nueva Ley, el cual precisa que se resolverán por Auto cualesquiera cuestiones incidentales, tengan o no señalada en esta Ley tramitación especial, quedando de manifiesto de este modo la voluntad del legislador de excluir este tipo de procedimientos del recurso de casación, voluntad que pervive en la actualidad, pues, como se ha visto, aparece limitado en la Ley Concursal a las sentencias (art. 197.6 ). 5.- Solo queda hacer una breve referencia al derecho a la tutela judicial efectiva que la recurrente alude, por considerarlo vulnerado por la resolución recurrida. A este respecto, debe recordarse que, tal y como ha declarado insistentemente el Tribunal Constitucional, no existe, fuera del ámbito penal, un derecho en la Constitución a los recursos o a un determinado tipo de recurso, siendo imaginable y posible que el legislador no articule legalmente ninguno contra una resolución concreta, o que lo subordine a la concurrencia de determinadas condiciones (SSTC 37/88, 196/88 y 216/98 ), si bien, eso sí, una vez establecidos en la Ley, pasan a formar parte del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva y lo refuerzan, siempre en la concreta configuración de cada una de las leyes de enjuiciamiento (cfr. SSTC 37/95, 58/95, 149/95, 211/96, 216/98 y 10/99, entre otras muchas). Debe igualmente admitirse que no hay una exigencia constitucional a la dispensa de la tutela de los derechos y garantías procesales en sede jurisdiccional y por vía de recurso, cuya salvaguarda se encuentra garantizada naturalmente por la vía del amparo constitucional, y menos aun que exista una exigencia constitucional a una protección jurisdiccional incondicionada, dada la naturaleza de derecho prestacional que presenta el derecho a la tutela judicial efectiva, cuyo ejercicio está supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos legales (SSTC 252/2000, 3/2001 y 13/2002 ), como tampoco existe una obligación derivada de la Constitución que imponga una interpretación de las normas rectoras del recurso que favorezcan necesariamente al recurrente para obtener esa protección jurisdiccional (cfr. SSTC 63/2000, 258/2000 y 6/2001, entre las más recientes). Y, en fin, no ha de ignorar el recurrente que el acceso a la casación es materia de orden público sustraída a la disponibilidad de las partes (SSTC STC 90/86 y 93/93 ), que esta Sala tiene la última palabra sobre el particular (SSTC 10/86, 26/88, 315/94 y 7-2-95, esta última del Pleno), y que el derecho a la tutela judicial se satisface igualmente mediante una resolución que declara la inadmisión de un recurso o, como aquí sucede, que deniega su preparación, cuando dicha decisión se basa en un motivo legal, no es arbitraria ni incurre en error patente, y cuando resulta proporcionada con relación a los fines previstos en la norma constitucionalmente protegibles (SSTC 222/98, 173/99, 181/2001 y 46/2004 ).

DESESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por el Procurador D. Albito Martínez Díez en nombre y representación de la mercantil Cabinoca, S.L., contra el Auto de fecha 5 de mayo de 2006, que se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Quinta) denegó tener por preparado el recurso de casación contra el Auto de fecha 25 de abril de 2006, debiendo comunicarse esta resolución a la referida Audiencia para que conste en autos.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.