ATS, 29 de Mayo de 2007

1. - La representación procesal de "HACHETTE FILIPACCHI, S.A." presentó el día 4 de abril de 2005, escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 2 de febrero de 2005, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimoctava), en el rollo de apelación nº 656/2004, dimanante de los autos de juicio ordinario sobre protección del derecho a la propia imagen nº 1347/2003 del Juzgado de Primera Instancia número 58 de Madrid.

2. - Mediante providencia de 5 de abril de 2005 se tuvo por interpuesto el recurso, se emplazó a las partes, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución al Ministerio Fiscal y a los Procuradores de las partes los días 7 y 8 de abril de 2005.

3. - El procurador D. Emilio Álvarez Zancada, en nombre y representación de D. Benito Y DÑA. Antonia, presentó escrito ante esta Sala el día 19 de abril de 2005, personándose en concepto de recurrida. El Procurador D. Javier Vázquez Hernández, en nombre y representación de HACHETTE FILIPACCHI, S.A. presentó escrito ante esta Sala el 19 de abril de 2005, personándose en concepto de recurrente.

4. - Con fecha 20 de marzo de 2007 se dictó providencia poniendo de manifiesto al Ministerio Fiscal y a las partes recurrente y recurrida comparecidas las posibles causas de inadmisión del recurso de casación interpuesto.

5. - Por la representación procesal de "HACHETTE FILIPACCHI, S.A." se presentó escrito que tuvo entrada en este Tribunal el 18 de abril de 2007 manifestando su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por la Providencia de fecha 20 de marzo de 2007 al entender que su recurso cumple todos los requisitos legales por entender que su recurso cumple todos los requisitos legales. Mediante escrito presentado el día 12 de abril de 2007 D. Benito Y DÑA. Antonia hicieron las alegaciones que estimaron pertinentes en favor de la inadmisión del recurso mostrándose conforme con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. El Ministerio Fiscal en su informe de fecha 23 de abril de 2007 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por la citada Providencia.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Román García Varela, a los solos efectos de este trámite.

1. - El presente recurso de casación tiene por objeto una Sentencia dictada en un procedimiento promovido con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de los recursos al régimen que ésta establece. Por otro lado, puso término a un juicio ordinario sobre protección del derecho a la propia imagen que, tuvo como específico objeto la tutela jurisdiccional en vía civil de un derecho fundamental distinto de los previstos en el art. 24 de la CE, con la consecuencia de que su acceso a la casación, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, se halla circunscrito al ordinal primero del citado art. 477.2 de la LEC 2000, criterio reiterado por esta Sala y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en Autos 191/2004, de fecha 26 de mayo, 201/2004, de fecha 27 de mayo y 208/2001, de 2 de junio y en Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero, conforme a los cuales tal criterio, adoptado en Junta General de Magistrados celebrada el 12 de diciembre de 2000, no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española.

   El recurso de casación se preparó al amparo del ordinal 1º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando la infracción de los arts. 20 de la Constitución Española, 2.1 y 8.2.a) de la LO 1/1982 de 5 de mayo y con carácter subsidiario de los apartados 2 y 3 del art. 9 de la citada Ley .

   El escrito de interposición se articula en cinco motivos. En el motivo primero se alega la vulneración del art. 20 de la Constitución Española apartados a) y d) y de la jurisprudencia constitucional que lo interpreta, al entender el recurrente que el personaje central y protagonista de las fotografías, Dña. Antonia, es personaje público, la fotografía objeto del reportaje fue tomada en lugar abierto al público y que la misma es totalmente inocua por lo que no se ha producido injerencia alguna en el derecho a la propia imagen, puesto que la fotografía cuestionada se encuentra amparada por la libertad de información. En el motivo segundo se sostiene la vulneración de los arts. 8.1 y 8.2 a) y d) y 7.5 de la LO 1/1982 de 5 de mayo y la doctrina jurisprudencial de aplicación, puesto que el recurrente considera que la fotografía cuestionada se refiere a un personaje famoso, Dña. Antonia, en las que la aparición de la menor es accesoria al encontrarse ésta junto a su madre en un lugar abierto, siendo la madre el foco de atención social, reflejando la foto una instantánea cotidiana entre madre e hija en el aeropuerto de Barajas. En el tercer motivo se alega la infracción de art. 2.1 de la LO 1/1982 de 5 de mayo y la doctrina jurisprudencial de aplicación, al alegar el recurrente que la notoria proyección pública y social de Dña. Antonia y el hecho de que la misma haya consentido publicaciones similares a la discutida en el presente caso hace que el ámbito de privacidad suyo y de sus hijos se vea reducido sin que pueda por ello ser acreedora de protección en contra de sus propios actos. En el motivo cuarto se mantiene la infracción de art. 9 apartado 3 de la LO 1/1982 de 5 de mayo y la jurisprudencia de aplicación, pues para el caso de considerar que ha existido intromisión ilegítima en el derecho a la imagen de la menor, la entidad recurrente denuncia que la indemnización fijada por la Sentencia recurrida no es ajustada a derecho si se tienen en cuenta las circunstancias concurrentes y la escasa gravedad de la lesión supuestamente cometida, siendo errónea la valoración de la prueba en relación a la fijación del quantum indemnizatorio que mantuvo la Audiencia Provincial en 12.000 euros, una vez constatada la efectiva intromisión ilegítima en el derecho a la imagen de la menor a resultas de la fotografía publicada por la editorial demandada. En el motivo quinto se alega la infracción del art. 9 apartado 2 de la LO 1/1982 de 5 de mayo y la jurisprudencia de aplicación, de manera subsidiaria para el caso de que no se estimase el recurso, en cuanto a la inexistencia de vulneración del derecho a la imagen de la menor, en tanto que considera improcedente por desproporcionada y desmesurada la condena impuesta de publicar íntegramente la Sentencia.

   Utilizado por la parte recurrente el cauce previsto en el ordinal 1º del art. 477.2 de la LEC 2000, dicha vía de acceso a la casación es la adecuada al haberse sustanciado el procedimiento para la tutela judicial civil de un derecho fundamental distinto de los previstos en el art. 24 de la CE .

2. - Analizando el recurso de casación hay que decir que el mismo incurre en sus motivos primero, segundo y tercero en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2,2º, en relación con los arts. 481.1 y 477.1, ambos de la LEC 1/2000, esto es, de interposición defectuosa por no ajustarse a lo previsto en el art. 483 de la LEC, según constante doctrina de esta Sala aplicada desde la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero .

   A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen los requisitos exigibles al escrito preparatorio del recurso de casación -indicación de la infracción legal cometida y, en su caso, acreditación del "interés casacional"- y muy especialmente al precisar el ámbito de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ya en fase de interposición del recurso, ha reiterado que una adecuada formulación del recurso implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto el recurso de casación, por su función nomofiláctica, tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma -a la que se añade, en el caso del recurso de casación basado en la existencia de "interés casacional", la más predominante, de creación de jurisprudencia- que, avanzando en la configuración que la LEC 1/2000 hace de la casación, ha llevado a esta Sala a declarar la artificiosidad de aquellos recursos, incluso advertida por vía de queja en fase de preparación, en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, y también la artificiosidad de aquellos en los que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la Sentencia de segunda instancia, planteando así una cuestión jurídica sustantiva que, de resolverse por este Tribunal, no afectaría al fallo perjudicial al recurrente que justifica el recurso, en cuanto la verdadera ratio decidendi resultaba soslayada en el mismo.

   Pues bien, esta falta de adecuación a lo previsto en el art. 483 LEC, en el sentido anteriormente señalado, no sólo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan a su ratio decidendi, también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la "petición de principio" o de hacer "supuesto de la cuestión", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, que por la obvia razón de impedirle cumplir sus estrictas y específicas funciones, que están por encima de la defensa del "ius litigatoris", de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la Sentencia impugnada la infracción de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos discurren al margen de lo que constituiría un adecuado razonamiento de su vulneración, reiterando lo que tan sólo es su visión del litigio, circunstancia que de manera inevitable conduce a que el escrito de interposición discurra como un escrito alegatorio propio de la instancia y no, como resulta exigible, desarrollando adecuadamente -mediante la exposición de los fundamentos, según la literalidad del art. 481.1 LEC 1/2000 - las vulneraciones sustantivas que considera producidas en la Sentencia recurrida.

   Tal obligación deriva de la propia naturaleza de este recurso y de su carácter especialmente restrictivo y exigente (SSTC 7/89 y 29/93 ), como esta Sala ha declarado con reiteración en la aplicación del art. 1707 de la LEC de 1881, por ello se encuentra implícita en el artículo 481.1 de la LEC 1/2000, de manera que este precepto impide la admisión, además de aquellos recursos carentes de fundamentación, también de aquellos en los que la parte, con cumplimiento aparente de los requisitos formales -denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones- sólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva.

   La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición defectuosa del recurso, ya que la lectura del escrito de formalización del recurso evidencia la intención de la parte recurrente de revisar ex novo la totalidad del litigio y obtener tras ello una sentencia favorable a sus intereses. Aún más, como se deduce del desarrollo de ambos motivos, la verdadera discrepancia con la Sentencia Impugnada es en orden a la valoración de la prueba practicada y, por tanto, lo que realmente se cuestiona es la base fáctica de la sentencia. Así la entidad recurrente considera que en el caso concreto no se ha producido intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de la menor afectada puesto que en el reportaje cuestionado concurren los elementos necesarios para que prevalezca el derecho-deber de información sobre el derecho a la propia imagen, tales como que el personaje central de la fotografía es un personaje público de reconocida notoriedad entre los medios de comunicación social, como también lo es el padre de la menor en cuanto que, como Director de cine, es persona muy conocida, siendo también frecuente su intervención en los medios de comunicación social, que la fotografía ha sido tomada en un lugar abierto al público como son las instalaciones del Aeropuerto de Barajas, que se trata de una fotografía totalmente inofensiva y semejante a otras publicadas y referidas a D. Antonia en la que la aparición de la menor en la misma es totalmente accesoria como consecuencia de estar junto a su madre, que tanto Dña. Antonia como su hija se han colocado voluntariamente como foco de atención social por lo que la publicación de la fotografía goza de interés general atendiendo a la notoriedad de sus personajes, lo que hace que su ámbito de privacidad se vea reducido, discutiendo la valoración probatoria de la Audiencia que entiende, que la publicación inconsentida de una fotografía en la que aparece la menor María Esther en la revista que edita la entidad recurrente constituye una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de la hija menor de edad de Dña. Antonia y ello por cuanto si bien la imagen se toma en un lugar abierto al público como es el Aeropuerto de Barajas, en compañía de su madre Dña. Antonia, pese a tener un carácter completamente inocuo, lo cierto es que la menor no es un personaje público, ni ejerce una profesión pública notoria, siendo irrelevante el hecho de que la imagen sea inocua a los efectos de protección de la propia imagen como derecho inherente a la personalidad e íntimamente vinculado con ésta, al igual que lo es el que su madre Dña. Antonia hubiera hablado anteriormente en medios de comunicación de su hija cuando el derecho que se ha violado es el de la propia imagen de la menor, teniendo en cuenta además que la publicación de fotografías de menores exige el consentimiento de los padres o legales representantes de éstos y en todo caso la autorización del Ministerio Público.

   En la medida en que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que le perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión al obviar en el recurso interpuesto los hechos declarados probados e intentando una nueva e imposible valoración en casación de la prueba practicada, lo que es contrario a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1

   , en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000, con la consecuencia de que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica a la que antes nos hemos referido, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el "ius constitutionis".

3. - La misma causa de inadmisión es aplicable a los motivos cuarto y quinto del recurso de casación que estamos analizando, por cuanto en su desarrollo ambos se limitan a discrepar de la valoración de los elementos probatorios realizados por la Sentencia recurrida para concluir que tanto la indemnización como la condena a la publicación íntegra del texto de la Sentencia, acordadas por la Sentencia de Primera Instancia y posteriormente confirmadas por la Sentencia de la Audiencia son desproporcionadas y excesivas de conformidad con las circunstancias concurrentes en el presente caso; todo ello en contra de lo concluido por la Sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Quinto, cuando compartiendo los argumentos del Juez de Instancia y las bases que éste tuvo en cuenta a la hora de fijar la indemnización entiende que no hay motivos para modificar el criterio indemnizatorio. Del mismo modo, en cuanto a la cuestión suscitada por la parte recurrente en el motivo quinto, la Sentencia establece en su Fundamento de Derecho Sexto, contrariamente a lo pretendido por la mercantil recurrente, que en modo alguno puede considerarse que con la publicación de la sentencia se agrave el daño al dar a conocer al público general datos privados de la menor, puesto que en la Sentencia no existen datos privados de la referida menor destacando a continuación las diversas finalidades perseguidas con la publicación de la sentencia.

   Se observa pues que realmente lo que plantea el recurrente a través de ambos motivos del recurso es su disconformidad respecto al "quantum" indemnizatorio fijado por la Audiencia y la condena a la publicación íntegra de la Sentencia, pretendiendo una nueva valoración de la prueba, olvidando además en cuanto a la primera de las cuestiones que la fijación del quantum indemnizatorio es cuestión sobre la que esta Sala ha reiterado que corresponde al Tribunal de instancia (SSTS de 7 de julio de 2004, en recurso 4656/2000, y de 11 de febrero de 2005, en recurso 351/2001, entre otras muchas), no revisable en casación salvo supuestos muy excepcionales, como los de evidente y notorio error de hecho (SSTS de 23 de marzo de 1987 y 28 de noviembre de 1992 ), resolución desorbitada, caprichosa y evidentemente injusta (STS de 26 de noviembre de 1993 ) y desvío evidente (STS de 28 de marzo de 1994 ), ninguno de cuyos supuestos concurre en el presente caso, no pudiéndose tachar de errónea, desorbitada, caprichosa, injusta o desviada la determinación compensatoria realizada por la Sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Quinto, tras compartir precisamente las bases y criterios que fueron tomados en cuenta por el Juez de Primera Instancia. En la medida en que ello es así la parte recurrente se limita a eludir la base fáctica de la Sentencia recurrida, planteando en fase de interposición cuestiones que exceden del ámbito del recurso de casación, impugnando la valoración de la prueba a través de un recurso inadecuado, cual es el recurso de casación, habida cuenta que los aspectos atinentes a la distribución de la carga y la aplicación de las reglas que la disciplinan, el juicio sobre los hechos resultante de la aplicación de esas reglas y principios que rigen la valoración de los diferentes medios de prueba y de ésta en su conjunto se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección, en su caso, debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal cuando sea posible su presentación, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, es decir a la aplicación al supuesto de hecho previsto en la norma de las resultas de aquel juicio fáctico, y en la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma, en donde se resume el alcance de la infracción normativa que habrá de fundarlo, y en donde se concretan las cuestiones que constituyen el objeto del proceso a que ha de referirse la infracción normativa (art. 477.1 LEC 2000 ). Estos criterios se han recogido ya en numerosos Autos de esta Sala (entre otros, de 14/9/2004, recursos 1519/2001, 1548/2001; de 28/9/2004, recursos 1484/2001, 1972/2001, 1395/2001 y de 5/10/2004, recursos 2182/2001, 2695/2001 ), y en aplicación de los mismos el recurso de casación es improcedente ya que además plantea cuestiones que exceden de su ámbito.

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de la entidad "HACHETTE FILIPACCHI, S.A.", contra la Sentencia de fecha 2 de febrero de 2005, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 18ª).

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas, así como al Ministerio Fiscal.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.