ATS 1298/2007, 12 de Julio de 2007
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2007:10024A |
| Número de Recurso | 178/2007 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1298/2007 |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil siete. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 1ª en autos nº Rollo de Sala 1085/06, dimanante de Procedimiento Abreviado nº 76/06 del Juzgado de Instrucción nº 4 de San Sebastián, se dictó Sentencia de fecha 3 de noviembre del 2006, en la que se condenó a Carlos, como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO, MULTA DE 35.000 EUROS, AL COMISO DE LA DROGA INTERVENIDA, que debe ser destruida por la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentra, así como al pago de las costas procesales causadas.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Carlos, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª María Bellón Marín, en base a los siguientes motivos: El primer motivo se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J . en relación con el art. 852 de la L.E.Crim . por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española y 120 del mismo Texto Fundamental. El segundo motivo se ampara en el nº1 del art. 849 de la L.E.Crim . por vulneración del art. 12 en relación con el art. 368, ambos del Código Penal. El tercer motivo se ampara en el nº1 del art. 849 de la L.E.Crim . por infracción de los arts. 28, 29 y 16 del Código penal. El cuarto motivo se ampara en el nº1 del art. 849 de la L.E.Crim . por infracción del art. 66.1 del Código penal .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Julián Sánchez Melgar.
El primer motivo se ampara en el art 5.4ª de la L.O.P.J . en relación con el art. 852 de la
L.E.Crim . por vulneración de los arts. 24.2 y 120 de la Constitución Española en relación con los arts. 741 y 742 de la L.E.Crim . y con los arts. 368 y 28 del Código penal .
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Alega el recurrente que la sentencia incurre en la infracción de los mencionados preceptos por cuanto de lo actuado no debiera resultar enervado el derecho constitucional a la presunción de inocencia al no haberse acreditado el efectivo y real conocimiento del contenido ilícito del paquete intervenido no siendo el destinatario real del mismo.
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Conviene recordar que cuando este tipo de alegaciones se realizan en casación, esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no puede proceder a revisar la valoración de la prueba que en la instancia hizo el tribunal que la presidió y presenció, por impedirlo el necesario respeto al principio de inmediación, que tiene su particular realización en las pruebas testificales, periciales, inspecciones oculares y declaraciones de los acusados, en las que tiene mayor significación el contacto directo del órgano judicial con el elemento probatorio utilizado. Por ello, las facultades de este tribunal se encuentran limitadas a la realización de una triple comprobación:
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Comprobación de que se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente).
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Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita).
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Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente). (STS 16-10-2006)
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No se cuestiona por el recurrente la intervención de la cocaína con un peso de 312,60 gramos y riqueza del 75,31% en el paquete del que era destinatario y aduce que el envío era para otra persona que así se lo había pedido por no tener domicilio fijo y residir en una pensión y que el contenido le había dicho eran unos pantalones que iba a vender, pantalones que le remitían desde Chile donde eran más baratos.
Esta versión no se estima verosímil por el tribunal de instancia pues en primer lugar ofreció vagos datos sobre la persona que pretende era el destinatario del paquete. Así se refiere únicamente a su nombre de pila y ofrece unos datos físicos bastante comunes, sin ofrecer otros datos con los que comprobar su existencia ya que ni siquiera facilita el nombre de la pensión donde residía. El envío estaba remitido al acusado y a su domicilio, sin que se consignara el nombre de otra persona ni lista de correos donde pudiera ser recogido por el supuesto destinatario. Los agentes de vigilancia aduanera relataron que intentaron efectuar la entrega del paquete en una fecha anterior y que al no estar el acusado en su domicilio la persona que estaba en el mismo les manifestó que el hoy recurrente le había dicho que si llegaba un paquete a su nombre lo recogiera, sin que les indicara que el destinatario era un tercero. El acusado declaró que el destinatario del paquete le pidió dar su nombre y domicilio unos tres o cuatro meses antes de que llegara el paquete y que prácticamente se había olvidado de ello, lo que mal se compadece con el encargo de recogida efectuado al ocupante de su domicilio. Por otro lado señala el tribunal de instancia que el acusado al ver en la calle al funcionario portando un chaleco de correos que iba a efectuar la entrega vigilada, se dirigió a el preguntando por el paquete, lo que pone de manifiesto que el acusado esperaba el envio. Al firmar la recepción del envío el acusado pudo apreciar que el paquete se remitía desde Bolivia y no desde Chile que era el lugar desde el que supuestamente iban a enviarse los pantalones. Finalmente señala el juzgador a quo que el acusado manifestó que el supuesto destinatario del paquete le dijo que podía abrirlo y quedarse con algún pantalón si le gustaba lo que carece de lógica habida cuenta de que la droga estaba alojada en las paredes de cartón del paquete, con el consiguiente riesgo de que si el acusado no conociera la existencia de la droga hubiera podido destruir el envoltorio.
De acuerdo con lo anterior estima el tribunal de instancia que el hoy recurrente sabía cual era el contenido del paquete cuya llegada esperaba y que a sabiendas de dicho contenido dio su consentimiento a que el envío se efectuara a su nombre y a su domicilio. Esta conclusión razonable y razonadamente motivada resulta acorde con las normas de la lógica y las máximas de la experiencia y no puede ser tachada de arbitraria o absurda, permitiendo constatar la existencia en las actuaciones de prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia que se invoca.
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Unicamente cabe denunciar la vulneración del principio in dubio pro reo, cuando el Tribunal sentenciador, pese a reconocer sus dudas sobre determinado o determinados extremos fácticos, con efectiva transcendencia para la calificación jurídica del hecho enjuiciado, ello no obstante, haya condenado a alguna persona, en cuanto que, en tal caso, la resolución judicial no sería razonable sino más bien arbitraria (v. art.
9.3 C.E .) y, por ende, carecería de la necesaria motivación suficiente (STS 16-10-2003)
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En el presente caso, es patente que el Tribunal de instancia no ha expresado ninguna duda sobre los hechos que ha declarado expresamente probados por lo que no puede apreciarse la infracción del principio in dubio pro reo que se aduce.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº1 de la L.E.Crim .
El siguiente motivo se ampara en el nº1 del art. 849 de la L.E.Crim . por vulneración del art. 12 en relación con el art. 368 del Código penal .
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Alega el recurrente que conforme a lo aducido en el anterior motivo de impugnación sólo bajo el prisma de la imprudencia se puede entender la conducta efectiva del condenado y no estando expresamente prevista esta forma de comisión del delito la consecuencia necesaria es el dictado de un fallo absolutorio. B) El motivo que formula el recurrente parte de la estimación de las afirmaciones efectuadas en el anterior motivo de impugnación. Por ello la inadmisión del motivo precedente y la consiguiente inmutabilidad del hecho probado conllevan la inadmisión del motivo que ahora se examina.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 nº3 de la L.E.Crim .
El siguiente motivo se ampara en el nº1 del art. 849 de la L.E.Crim . por indebida aplicación del art. 28 en relación con el art. 29 e inaplicación del art. 16 en relación con el art. 368. A) Alega el recurrente que en el presente caso se cumplen los requisitos necesarios para apreciar la tentativa constituyendo una afirmación contra reo que existía un concierto previo.
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La jurisprudencia ha considerado la posibilidad de la tentativa delictiva, en el delito de narcotráfico, sobre todo en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía, se deben distinguir dos posiciones distintas:
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Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.
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Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado (STS 1673/2003, de 2 de diciembre ). En definitiva: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas. (STS 22-6-2005 )
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De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta y con el relato fáctico de la resolución la tesis del recurrente no puede ser acogida, pues de forma expresa se relata que el hoy recurrente se concertó con los remitentes de la droga, a los que facilitó su nombre y dirección, para ser el encargado de la recepción del envío, originando con ello el transporte de la droga a fin de que llegara a su poder y destinarla al tráfico.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 nº3 de la L.E.Crim .
El siguiente motivo se ampara en el nº1 del art. 849 de la L.E.Crim . por indebida aplicación del art. 66.1 del Código penal en relación con el art. 368 del Código penal, por incorrecta individualización de la pena.
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Alega el recurrente que el tribunal ha entendido comparable la cantidad intervenida con la superior jurisprudencialmente fijada como de notoria importancia e incluso redondeando al alza la misma entiende que resultaría un tercio, pero sin embargo impone cinco años de prisión.
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El artículo 66 del Código Penal permite a los Tribunales recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria (STS 24-6-2002 )
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El tribunal de instancia en el fundamento quinto de la sentencia determina la imposición de cinco años de prisión en consideración al volumen de sustancia intervenida, 312,60 gramos con una riqueza del 75,31% lo que hace un total de más de 235 gramos de sustancia pura. Por ello no puede estimarse que la pena señalada para el recurrente sea desproporcionada a tenor de la doctrina de esta Sala que señala que cuando la importancia de la droga objeto del delito enjuiciado sea relevante, superior a la cifra que con la doctrina anterior integraba el subtipo de notoria importancia, (120 gramos) la pena a imponer no debería ser inferior a los cinco años de privación de libertad. (STS 21-10-2002 )
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 nº3 de la L.E.Crim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
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PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
