ATS 2188/2007, 5 de Diciembre de 2007

Por la Audiencia Provincial de Valencia, (Sección 5ª), en autos nº Rollo de Sala 17/2007, dimanante del Procedimiento Abreviado número 121/2005, del Juzgado de Instrucción nº 15 de Valencia, se dictó Sentencia de fecha 24 de Abril de 2007, en la que se dispuso el siguiente fallo: "En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido: Primero: Absolver a los acusados Pedro Francisco y Luis del delito de insolvencia punible de que eran acusados por la acusación particular, declarando de oficio la mitad de las costas causadas. Segundo: Condenar a los acusados Pedro Francisco y Luis como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de estafa, antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas: Para Pedro Francisco, de dos años de prisión con inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de seis meses con una cuota de seis euros, multa que hará efectiva como se determine en ejecución de ésta se.ritencia, y por cuyo impago sufrirá la correspondiente responsabilidad personal. Para Luis, de tres años de prisión con inhabilitación absoluta para el derechó de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de seis meses con una cuota de seis euros, multa que hará efectiva como se determine en ejecución de esta sentencia, y por cuyo impago sufrirá la correspondiente responsabilidad personal. Tercero: Condenar a ambos acusados al pago de las costas causadas en el procedimiento, una cuarta parte a cada uno de ellos, y a que por vía de responsabilidad civil indemnicen conjunta y solidariamente a Gabriel en 44.412 euros; a Agustín en 51.612 euros; y a Rosendo en 22.800 euros, con sus intereses correspondientes.".

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por D. Gabriel, Agustín y Rosendo, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Sánchez Martínez, en base a los siguientes motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción de lo dispuesto en el art. 22.8 del CP en relación con el art. 66.1.3 y 66.1.5 del mismo texto.- 2 ) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 250.1.6 del CP.- 3 ) al amparo del art. 849.2 de la LECrim por vulneración de lo preceptuado en el art. 258 del CP al haber quedado absueltos los acusados del delito de alzamiento de bienes.

Por otra parte, Luis y Pedro Francisco, formulan, asimismo, contra sentencia mencionada, recurso de casación, alegando: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del art. 248 del CP.- 2 ) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del art. 250.1.6 del CP con carácter subsidiario respecto del motivo anterior.- 3 ) al amparo del art. 851.1 de la LECrim por falta de claridad en los hechos probados.- 4 ) por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y la parte recurrida se opuson al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Andrés Martínez Arrieta.

II: RAZONAMIENTOS JURíDICOS RECURSO DE Gabriel, Agustín Y Rosendo .-

Se formula por la representación procesal de los recurrentes, acusadores particulares el primer motivo de su recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción de lo dispuesto en el art.

22.8 del CP en relación con el art. 66.1.3 y 66.1.5 del mismo texto.

1. Se denuncia en el motivo que no se le haya apreciado al condenado Luis la circunstancia agravante de reincidencia, aduciendo el recurrente, con arreglo a la hoja histórico penal de aquél, la existencia de antecedentes penales por apropiación indebida y por estafa alguno de los cuales -tres penas- no se encuentra cancelado, por lo que debería aplicarse el art. 66.1.5 del CP .

2. Como quiera que la agravante de reincidencia, cuya extensión viene siendo restringida paulatinamente en la doctrina y en los textos legales, no puede operar como establece el segundo párrafo del número 8º del artículo 22 del Código Penal, cuando los antecedentes penales estén cancelados o debieran serlo, es preciso comprobar, cuando existan condenas precedentes, si se han cumplido los varios requisitos que pormenoriza el artículo 136 del mismo Código, de tal modo que, cuando no se completa en el caso concreto a resolver la comprobación de todos esos requisitos (extinción de la responsabilidad penal, satisfacción de la civil, tiempo posterior sin delinquir con las exigencias sobre cómputo del plazo sin nueva delincuencia), por aplicación del principio "in dubio pro reo", se ha de entender que los antecedentes pudieran haber debido ser cancelados y, en consecuencia, no se puede presumir en contra del reo, que es reincidente (STS 21-2-02 ).

3. El motivo se formula por infracción legal aunque el recurrente invoca la hoja histórico penal del condenado a los efectos de apreciar la agravante citada. Pero lo cierto es que la sentencia recurrida no contiene en su descripción de los hechos probados ninguna mención sobre las condenas que menciona el motivo ni los datos que han indicado más arriba sino que expresamente dice del citado acusado en el factum "con antecedentes penales, aunque no apreciables a efectos de reincidencia", no se interesó por ninguna de las acusaciones en la instancia la apreciación de circunstancias agravantes y el Tribunal no aprecia la concurrencia de ninguna como se ha visto, sin que las alegaciones del motivo puedan alterar esta conclusión. Todo ello determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 250.1.6 del CP .

1. Alega el recurrente que se ha impuesto una pena notablemente inferior incluso a la solicitada por el Ministerio Fiscal -tres años y seis meses- dada la gravedad de los hechos declarados probados. Y dice el recurrente que la sentencia alude a las circunstancias que ha tenido en cuenta para imponer la pena rebasando el mínimo legal imponible pero que dada la gravedad de los hechos debe imponerse una mayor pena.

2. La revisión de la individualización de la pena dentro del marco penal, es procedente en el recurso de casación, pero siempre que se ponga de manifiesto una clara desproporcionalidad entre la pena aplicada y la gravedad de la culpabilidad del acusado (STS 3-2-04 ).

3. La sentencia recurrida ha apreciado en la estafa de autos la circunstancia prevista en el art. 250.1.6 del CP por la especial gravedad del hecho, dado que sólo el perjuicio causado a uno de los perjudicados excede de ocho millones de las antiguas pesetas; de acuerdo con la calificación y por las razones que expone el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida el Tribunal considera que la pena ha de superar el mínimo legal pese a que no concurren circunstancias modificativas, y se fundamenta asimismo la decisión de imponer a uno de los acusados la de dos años de prisión y al otro la de tres años de prisión, fijando la mínima pena de multa para ambos de acuerdo con la falta de información sobre su capacidad económica. Todo ello revela una decisión razonada, en absoluto arbitraria sin que se observe desproporcionalidad alguna en las penas impuestas ni vulneración legal la cual tampoco se puede sustentar en las alegaciones del motivo. Cuya inadmisión procede de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim por vulneración de lo preceptuado en el art. 258 del CP al haber quedado absueltos los acusados del delito de alzamiento de bienes.

1. En su desarrollo alegan los recurrentes que los acusados libraron cuatro cheques a modo de intento de devolución de las cantidades recibidas a sabiendas de que la cuenta contra la que fueron librados no había fondos y la sentencia no aplica la agravante del art. 250.1.3 del CP . Afirma del mismo modo que concurren en el supuesto todos los elementos que conforman la figura típica del delito de alzamiento de bienes y que se ha producido un error en la valoración de la prueba pues quedó acreditado que los querellados dejaron de atender a las insistentes llamadas realizadas por los querellantes una vez percibieron el dinero entregado, el dinero que había en la cuenta contra la que se libraron los cheques se destinó al lucro personal de los querellados cuando existía la obligación de hacer frente al pago de una deuda.

2. El motivo enunciado se ciñe a la existencia de un documento literosuficiente que contradiga un elemento de hecho incorporado al factum, sin ser contradicho por otros elementos probatorios, determinando la adición, modificación o supresión de aquel (STS 19-4-2005 ).

   El requisito esencial que debe presidir este cauce casacional es el de que el documento o documentos en que trata de sustentarse el error "facti" consista en que tales documentos que le sirven de sostén evidencien por si solos el error de algún dato o elemento fáctico de la sentencia impugnada y ello "por su propio y literosuficiente valor demostrativo directo", es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir "a conjeturas o complejas argumentaciones" o, lo que es lo mismo, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezcan como tal elementos fácticos en contradicción con aquello que el documento es capaz de acreditar por su propia condición y contenido (STS 4-5-05 ).

3. Por lo que se refiere al uso de los cheques por parte de los acusados, el contenido de los mismos carece de relevancia en orden a acreditar un error en el Tribunal de instancia porque éste ha razonado cómo la entrega de los cheques a modo de intento de devolución del dinero recibido de las víctimas no afecta al delito de estafa, ya "agotado" sino que se entiende como una maniobra de entretenimiento para retrasar la querella o propiciar una futura exculpación en el juicio; y por lo que se refiere al delito de insolvencia punible la Sala de instancia ya indica que los movimientos de cuenta comienzan desde la fecha de los aportados con saldo insuficiente para la devolución de las cantidades y con desiguales movimientos que no permiten afirmar el dolo del citado delito sobre el que no se practicó prueba alguna, por lo que la conducta típica no se describe en el factum de la sentencia.

   Todo lo cual determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

   RECURSO DE Luis Y Pedro Francisco

La representación procesal de los acusados formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del art. 248 del CP .

1. Alegan los recurrentes que de los hechos probados de la sentencia impugnada se desprende únicamente un incumplimiento contractual existente dentro de un ámbito comercial sin que pueda apreciarse un ánimo defraudatorio.

2. No todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo de expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes. Es frecuente que una persona aparezca en un concreto negocio simulando un verdadero propósito de realizar un determinado contrato, cuando tal propósito no existe y sólo hay una intención de incumplimiento total (o, en su mayor parte, pues a veces es necesario cumplir una porción de lo comprometido para dar aspecto de seriedad a su actuación o para poder continuar en la actividad defraudatoria) y de aprovecharse de la prestación que cumple la contraria. En estos casos hay una apariencia de contrato normal con disimulo de las propias intenciones defraudatorias, lo que constituye el engaño propio de la estafa (STS 7-12-05 ).

3. El factum de la sentencia recurrida describe la forma en que los acusados entraron en contacto con las tres víctimas del delito las cuales en septiembre de 2002 vinieron a conocer que el acusado Pedro Francisco podía facilitarles la adquisición de vehículos de lujo de segunda mano procedentes de subastas, para lo que contaron con listas de vehículos concretos de los que llegaron a escoger los que eran de su interés, presentando el citado acusado a los compradores a su socio y coacusado Luis "quien se movía con mucha soltura en las instalaciones del puerto de Valencia y en el inmediato cuartel de la Guardia Civil al que llegó a entrar al menos en una ocasión con el señor Gabriel quien pudo ver estacionados en una sala alguno de los vehículos comprendidos en las listas de oferta ..aunque no los que en concreto había pedido dicho comprador y que según explicaciones que le ofreció Luis se encontraban en un tinglado del puerto a la espera de subasta después de quedar despejadas las instalaciones del cuartel...". Añadiendo que "en definitiva, convinieron los interesados en comprar los referidos vehículos cuyo precio pagaron en una tercera parte desde que adquirieron el compromiso, y el resto cuando ya tenía que celebrarse la subasta según los acusados, con el acuerdo de que en caso de no poder adquirirse los vehículos de ese modo, se les devolvería el dinero entregado menos una muy pequeña cantidad por gastos", añadiendo al trato la adquisición por medio del mismo procedimiento de subasta de una partida de licor, pagando en el mes de enero de 2003 los interesados las cantidades pendientes según tratos. Y finaliza el factum narrando cómo de los productos ofrecidos los acusados sirvieron en marzo de ese año algunas cajas de licor pero ni el resto de ellas ni los vehículos y en noviembre de 2003 entregaron los acusados a modo de devolución de las cantidades recibidas -44.412, 51.612 y 22.800 euros- cuatro cheques por valor de 118.824 euros contra una cuenta corriente del acusado Luis sin saldo alguno para hacerlos efectivos desde meses antes. Y en la fundamentación de la sentencia el Tribunal indica cómo -creyendo a los testigos que sobre ello declararon- lo de la subasta, las buenas relaciones de los acusados en el puerto de Valencia y con el cuartel en que se guardaban bienes incluidos en el catálogo de las subastas eran manifestaciones del mismo engaño para obtener la entrega del dinero, destacando cómo la creencia de los perjudicados acerca de esa conducta -pensando incluso que el acusado Luis podía ser o haber sido él mismo guardia civil- fue causa de que aquéllos accedieran a mostrarse especialmente pacientes anta la tardanza del negocio y cautelosos en la misma medida en que Luis pudiera estar obligado a especial discreción en sus actuaciones comerciales. A lo que se une la explicación ofrecida por los acusados en el plenario, negando las subastas, sobre la intervención en los hechos de un tercero -sin identificar pese a los requerimientos al respecto que se hicieron en la instrucción- a quien habrían entregado el dinero de los testigos y que le había fallado al acusado Luis después de muchos años de muchas relaciones, lo que explicaría también que no mediase reflejo documental de las operaciones ni de las entregas de dinero, exigido en metálico. Todo lo cual se analiza en la sentencia de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que ha declarado que el negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno, como sucede en el caso (STS 7-12-05 ). En consecuencia, se constata la existencia del engaño constituido por la oferta de adquisición de los vehículos en subasta legal unida a la apariencia manifestada por las buenas relaciones de los acusados, singularmente el acusado Luis, en el puerto y con el cuartel de la Guardia Civil, por medio del cual se obtiene el desplazamiento patrimonial derivado de la errónea creencia de que se iba a llevar a cabo el negocio, entregando los perjudicados sustanciosas cantidades de dinero con el consiguiente perjuicio económico y el correlativo lucro de los acusados. Y acreditado en la forma que se describe en el factum -al que hemos de atenernos en este cauce casacional- el engaño, el error, el acto de disposición, el perjuicio y la relación causal entre ellos, los hechos han de calificarse, como dice la sentencia, como constitutivos del delito de estafa de los arts.248.1 y 250.1.6 del CP. Procede por tanto la inadmisión del motivo de acuerdo con lo previsto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del art. 250.1.6 del CP con carácter subsidiario respecto del motivo anterior.

1. Alegan los recurrentes que la entidad del perjuicio no puede ser la que se pretende al no tratarse de bienes de primera necesidad, al haberse producido un perjuicio de 22.800 euros al mayor perjudicado -y de 15.000 y 22.200 euros a los otros dos- puesto que las restantes cantidades fueron entregadas en la forma que refiere el motivo.

2. Han precisado las SSTS nº 1.220/2.003, nº 228/2.004 y nº 972/2.005 que los módulos señalados en el artículo 250.1.6º del Código Penal no tienen que concurrir de modo conjunto para apreciar el tipo agravado, de manera que aunque la estafa no haya determinado una situación de precariedad económica en la víctima o en su familia, puede estimarse la existencia de especial gravedad atendiendo a los otros dos criterios o a uno de ellos. En particular, esta Sala viene apreciándolo cuando el importe de la defraudación supere los

   36.060'73 euros en moneda actualmente de curso legal (por todas, STS nº 1.307/2.006, de 22 de Diciembre y las que en ella se citan).

   La vía casacional elegida determina, además, la necesidad de partir de la intangibilidad del hecho probado y se resuelve en verificar la corrección de la aplicación del Derecho al hecho. Se trata de discernir acerca de la subsunción del «factum» en el tipo penal aplicado, de forma que es incompatible con el presente motivo no sólo la pretensión de modificar los hechos de la sentencia, sino también la de introducir cuestiones relativas al análisis de la prueba practicada, ya valorada por el Tribunal de instancia.

3. Partiendo, pues, del «factum» de la sentencia tal y como ha sido configurado por la Sala "a quo", no puede sino rechazarse el motivo, toda vez que, tras describirse la trama defraudatoria se afirma que las cantidades recibidas por los acusados de los perjudicados ascienden respectivamente a 44.412, 51.612 y

   22.800 euros, respectivamente. Cantidades cuya cuantía supera, no ya conjuntamente sino incluso dos de ellas por sí mismas, el límite fijado por esta Sala para la apreciación del tipo agravado por la especial entidad de la defraudación.

   No existiendo la infracción legal que se invoca, procede inadmitir a trámite el motivo al amparo del artículo 884.3º de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 851.1 de la LECrim por falta de claridad en los hechos probados.

1. Alega el recurrente que el único hecho realizado por el acusado Pedro Francisco es el de haber presentado a los compradores al coacusado, y que, tras ello, el factum carece de claridad en relación a las acciones que se ponen a cargo de cada uno de los sujetos implicados así como en las relaciones mantenidas por cada uno de éstos con los demás, efectuando el recurrente afirmaciones en relación con lo que relata el factum frente a las "contradicciones en las declaraciones de los tres perjudicados".

2. La oscuridad de comprensión ha de provenir de los propios términos y de la construcción semántica, gramatical o lógica de lo descrito, es decir, supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones. Obligado resulta, por último, para la prosperabilidad de un Recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca. (STS 6-6-2002 ).

3. La lectura del hecho probado de la sentencia pone de manifiesto la perfecta inteligibilidad del mismo sin que sea necesaria una segunda lectura para alcanzar su comprensión. La actuación de ambos acusados se expone tanto en el factum como en la fundamentación de la sentencia sin dificultad de comprensión alguna y de acuerdo con lo narrado al respecto por los perjudicados e incluso con las declaraciones de los propios inculpados sobre su participación en los hechos y su actuación conjunta en los mismos, aunque restando trascendencia éstos a la participación del acusado Pedro Francisco en una línea defensiva que la sentencia cuestiona con fundado criterio para estimar la autoría de ambos acusados en la forma relatada en el hecho probado y que se vio en el cuarto de los razonamientos de esta resolución. Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885 nº1 de la L.E.Crim .

Se formula el último motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Tras exponer el motivo las razones por las que la Sala ha considerado acreditada la actuación de los acusados en la forma que relata el factum se analizan las manifestaciones de los acusados destacando las del coacusado Pedro Francisco del que se afirma que no incurrió en contradicción, subrayando la preponderancia del coacusado, y se invoca la entrega de las 440 cajas de licor -en dos ocasiones distintas- para negar que hubiera un ánimo defraudatorio precedente.

2. Al Tribunal de casación le corresponde verificar la existencia de prueba; su validez; y la racionalidad del proceso valorativo realizado por el Tribunal. No resulta posible, sin embargo, valorar nuevamente aquellos aspectos de las pruebas que dependen de la inmediación, pues no es repetible en el recurso de casación aquella de la que dispuso el Tribunal de instancia. Por eso se ha señalado que la cuestión de la credibilidad de los testigos no es revisable en casación, salvo casos excepcionales de error manifiesto, basado en datos objetivos, que deba ser corregido, pues entonces la actuación revisora encontraría apoyo en la prohibición de arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución (STS 4-7-05 ).

3. El motivo que alega que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia de los acusados reconoce en su alegación, no obstante, la existencia de prueba incriminatoria. La sentencia de instancia examina de forma racional la prueba practicada en autos, comenzando por las declaraciones de los perjudicados y acusados, afirmando de los primeros que "obviamente" les ha creído y de los segundos que los hechos declarados probados han sido reconocidos por ellos al declarar "menos en lo que afecta a la procedencia de los vehículos y del licor y el método a seguir para su adquisición". Y explica la Sala de instancia que sobre ello ha creído a los perjudicados que ofrecieron "toda suerte de detalles" sobre la forma de actuar de los acusados; del mismo modo se exponen las declaraciones de éstos, la del acusado Pedro Francisco negando sus manifestaciones sumariales que reforzaban las de los perjudicados, sosteniendo aquéllos la versión de que el responsable de poner a disposición los vehículos y licores era un individuo residente en Suiza -del que no ofrecieron identificación alguna- y negando lo de las subastas. Y se ofrece en la sentencia un análisis de estas manifestaciones en relación con la efectiva entrega de las cantidades por los perjudicados y la posterior de los cheques que no podían ser atendidos por parte de los acusados, que muestra de forma fundada y en absoluto arbitraria la razón por la que la Sala ha estimado acreditada su fraudulenta actuación en la forma que describe el factum. La pretensión del recurrente de revisar esta valoración partiendo de sus propias apreciaciones es ajena al objeto de la casación al constatarse como se ha visto que hubo prueba lícita de cargo, suficientemente acreditativa del engaño urdido y racionalmente apreciada por la Sala de instancia que presenció su práctica. Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva,

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.