STS 346/2002, 21 de Febrero de 2002

PonenteJoaquín Martín Canivell
ECLIES:TS:2002:1224
Número de Recurso331/2001
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución346/2002
Fecha de Resolución21 de Febrero de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. JOAQUIN MARTIN CANIVELL

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Jesus Miguel , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que le condenó por un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL, y estando representado el recurrente por la Procuradora Dª Cristina ALVAREZ PEREZ.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número cuatro de Las Palmas de Gran Canaria, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 98/2000 contra Jesus Miguel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (sección 2ª, rollo 98/2000) que, con fecha trece de Noviembre de dos mil dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Sobre las veintiuna horas quince minutos del día veinticinco de Mayo de dos mil el acusado don Jesus Miguel , mayor de edad, D.N.I. número NUM000 , ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha trece de Julio de mil novecientos noventa y cuatro a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor por un delito contra la salud pública, se encontraba en la plaza de Manuel Becerra de esta capital - zona del puerto, de habitual tráfico de drogas - cuando vendió a doña Francisca por dos mil pesetas una cocaína en la preparación denominada "crack" con peso de tres centigramos, pureza de noventa y tres enteros con tres décimas por ciento de cocaína base, encontrándosele al acusado en el bolsillo trasero de su pantalón un billete de dos mil pesetas".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "F A L L O : En atención a lo expuesto, la Sala decide:

PRIMERO

Condenar al acusado don Jesus Miguel como autor responsable de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, a las penas de seis años y un día de prisión y de multa de dos mil pesetas, con la accesoria de inhabilitación especial de suspensión del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la pena privativa de libertad.

SEGUNDO

Condenarlo igualmente al pago de las costas.

TERCERO

El comiso definitivo de la droga y del dinero, la destrucción de la primera y la adjudicación al Estado del dinero.

Declaramos la insolvencia de dicho acusado, aprobando a tal efecto el auto dictado por el Instructor, y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad impuesta se le abona todo el tiempo que haya estado en prisión provisional por esta causa".

  1. - Notificada la sentencias a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el recurrente Jesus Miguel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  2. - La representación procesal de Jesus Miguel , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Infracción de Ley por aplicación indebida de la circunstancia 8ª del artículo 22 del Código Penal.

SEGUNDO

Infracción de Ley por inaplicación de la circunstancia atenuante 2ª del artículo 21 del Código Penal.

  1. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista el 19 de Febrero de 2.002.-

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se articula el primer motivo del recurso por infracción de Ley, con cita en su apoyo del artículo 849.1. Alega el recurrente que no procedía en el caso la apreciación de la agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal porque, dado el tiempo transcurrido desde la firmeza de la anterior condena que le había sido impuesta, había debido cancelarse ese antecedente y, por tanto, no haber apreciado la referida agravante.

Plantea el motivo una cuestión que ya, repetidas veces, ha surgido en la problemática de la casación penal, determinada por la omisión en los hechos probados de la sentencia de los datos referentes a precedentes condenas penales del acusado. Comoquiera que la agravante de reincidencia, cuya extensión viene siendo restringida paulatinamente en la doctrina y en los textos legales, no puede operar como establece el segundo párrafo del número 8º del artículo 22 del Código Penal, cuando los antecedentes penales estén cancelados o debieran serlo, es preciso comprobar, cuando existan condenas precedentes, si se han cumplido los varios requisitos que pormenoriza el artículo 136 del mismo Código, de tal modo que, cuando no se completa en el caso concreto a resolver la comprobación de todos esos requisitos (extinción de la responsabilidad penal, satisfacción de la civil, tiempo posterior sin delinquir con las exigencias sobre cómputo del plazo sin nueva delincuencia), por aplicación del principio "in dubio pro reo", se ha de entender que los antecedentes pudieran haber debido ser cancelados y, en consecuencia, no se puede presumir en contra del reo, que es reincidente.

Esto es lo ocurrido en el presente caso. La sentencia que precedentemente le condenó fue firme, y fue por tanto ejecutoria como preceptúa el texto del número 8 del artículo 22 del Código Penal citado, el 13 de Julio de 1.994. El hecho objeto de esta causa fue cometido el 25 de Mayo de 2.000. La pena impuesta en 1.994 fue la de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, cuya equivalencia sería ahora la de prisión de seis meses a tres años, la que, según el artículo 33.3 del Código penal es pena menos grave, la cual como dice el artículo 136.2 del mismo Código, exige para su cancelación un período de tres años sin delinquir, contado (mismo artículo 136, párrafo 3) desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena. Se desconoce esta última fecha en este caso, pero como pudo el culpable haber tenido algún período de prisión preventiva computable, resulta posible que el antecedente de 1.994, debiera haber sido cancelado por reunir las condiciones para ello. Por lo tanto no puede afirmarse la reincidencia del culpable y procede estimar el motivo .

SEGUNDO

El otro motivo del recurso alega con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal infracción de Ley por inaplicación al caso de la atenuante 2ª del artículo 21 del Código Penal.

Preciso hubiera sido para apreciar la atenuante, que el recurrente afirma debería haberse tenido en cuenta a su favor, que en la declaración de hechos probados de la sentencia se hubieran expresado los precisos para poder afirmar que, efectivamente, era drogadicto. No es así, y los argumentos que esgrime ahora, más bien corresponden a un intento de acreditar error del juzgador en la apreciación de la prueba, y que tampoco podrían acogerse en esa vía, pues se tratan de manifestaciones del propio acusado y la de la testigo que, no podrían constituir en modo alguno documentos a efectos casacionales. Ante la falta de cualquier base fáctica en la sentencia objeto de recurso para acoger el motivo, este debe decaer.

III.

FALLO

F A L L A M O S : que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION INTERPUESTO por Jesus Miguel , contra sentencia dictada el 13 de Noviembre de dos mil por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, sección 2ª en causa contra el mismo seguida por delito contra la salud pública, acogiendo para ello el primer motivo, por infracción de Ley, del recurso. Y, en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia con declaración de oficio de las costas ocasionadas por el recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta, a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Luis Román PUERTA L. D. José A. MARAÑON CH. D. Joaquín MARTIN C.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Las Palmas y seguido ante la Audiencia Provincial de dicha ciudad, sección 2ª, por delito contra la salud pública contra el acusado Jesus Miguel , hijo de Casimiro y María Angeles , de 33 años de edad, natural y vecino de Las Palmas, en la que por mencionada Audiencia y sección, el día 13 de Noviembre de 2.000, se dictó sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA por la dictada hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente.

U N I C O .- Se acogen y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

U N I C O .- Igualmente se acogen y dan por reproducido los de la sentencia objeto de recurso, a excepción del tercero, cuya contenido se sustituye por lo expresado en la precedente sentencia de casación, con el efecto de no concurrir en el acusado la agravante de reincidencia.

F A L L A M O S

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jesus Miguel , como autor de un delito de tráfico de droga que causa grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, pena que sustituye a la que, por igual delito pero apreciando la agravante de reincidencia, le imponía la sentencia recurrida, la cual debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en la totalidad de sus restantes pronunciamientos completándola con la imposición de una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago de la multa impuesta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Luis Román PUERTA L. D. José A. MARAÑON CH. D. Joaquín MARTIN C.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Martín Canivell, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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