STS, 26 de Junio de 2012

PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo número 244/2008, seguido ante la Sección Tercera bis de la Sala de dicho orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional, se dictó sentencia en fecha 5 de noviembre de 2010 cuya parte dispositiva acuerda: " 1) Desestimar el recurso. 2) Confirmar las resoluciones a que se contrae la litis. 3) No hacer pronunciamiento expreso en materia de costas ".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó recurso de casación por la representación procesal de los recurrentes, interponiéndolo en base a los siguientes motivos:

Primero : " Al amparo del artículo 881 d) (sic) de la L.R.J.C.A . por infracción de los artículos 4.1 de la misma Ley y 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y jurisprudencia que se citará ".

Segundo : " Al amparo del artículo 81.1.d) (sic) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por infracción de los artículos 8.3 , 25 , 34 y 39 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como el art. 51.1 de la Constitución ".

Tercero : " Al amparo del artículo 81.1.d) (sic) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por infracción de los artículos 28 y 29 de la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito y el artículo 14 de la Ley 35/2003 , que regula las Instituciones de Inversión Colectiva ".

Cuarto : " Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción del artículo 1276 del Código Civil y jurisprudencia que se citará ".

Quinto . " Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de la doctrina recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2009 (Caso Gescartera ) ".

Sexto : " Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por infracción de los artículos 150.1 y 180.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria ".

TERCERO.- El recurso interpuesto fue admitido mediante auto de la Sección Primera de 21 de septiembre de 2011, en el que también se acordó remitir las actuaciones a esta Sección Cuarta conforme a las reglas de reparto de asuntos, donde se tuvieron por recibidas el 19 de octubre de 2011, confiriéndose traslado a la parte recurrida para formular oposición.

CUARTO.- Despachando el traslado conferido, el Abogado del Estado presentó el 13 de mayo de 2011 escrito de oposición al recurso de casación en el que solicitó la inadmisión y, subsidiariamente, la desestimación del mismo.

QUINTO.- Por providencia de once de mayo de dos mil doce, se señaló para votación y fallo el día diecinueve de junio de dos mil doce, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma.

PRIMERO.- En el presente recurso de casación se impugna la sentencia de 5 de noviembre de 2010, dictada por la Sección Tercera bis de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo número 244/2008 , en la que se desestima el recurso interpuesto por los aquí recurrentes -junto con otros interesados que no son parte en este recurso de casación- contra las resoluciones del Ministerio de la Presidencia que desestimaron las reclamaciones de responsabilidad patrimonial presentadas en su día por los daños sufridos como consecuencia de la defectuosa supervisión de la actuación de las entidades Fórum Filatélico, S.A., y Afinsa Bienes Tangibles, S.A.

La sentencia recurrida identifica en el PRIMER fundamento la actuación recurrida, mientras que en el SEGUNDO plasma que al haber dado aquella actuación lugar a más de 450 recursos se ha considerado oportuno abordar la problemática jurídica desde una perspectiva global que atienda a la mayoría de los motivos recogidos en las distintas reclamaciones de los perjudicados.

En el TERCERO recoge los antecedentes más relevantes, en los siguientes términos:

" (...) Forum y Afinsa comenzaron a desarrollar su actividad en el sector de la comercialización de bienes tangibles (sellos) a principios de la década de los años ochenta, incrementando desde entonces en considerable progresión su volumen de negocios.

La actividad negocial de Forum y Afinsa se estructuraba, esencialmente, de la siguiente forma:

El inversor suscribía un contrato de "mandato de compra" con Forum y Afinsa (la sociedad), para que ésta procediera a comprar un lote de valores filatélicos por un cierto importe; el contrato podía o no precisar qué sellos debían componer tal lote, si bien estipulaba que la adquisición realizada por la sociedad quedaba subordinada a su aceptación expresa por el mandante. Una vez adquiridos, los valores filatélicos eran puestos a disposición del mandante en un plazo máximo de 15 días; transcurrido dicho plazo sin que la sociedad pudiera materializar en el mercado la compra encomendada, el mandato quedaba resuelto y la sociedad procedía a vender al cliente los correspondientes valores filatélicos de sus propios "stocks". En la misma fecha el mandante recibía, en concepto de anticipo a cuenta de la cantidad pactada en el mandato de venta a suscribir pocos días después, una serie de pagares.

En dicho contrato de mandato de venta, la sociedad entregaba al mandante el lote de valores filatélicos adquiridos y éste encargaba a la sociedad la gestión de venta de dicho lote en la fecha que se determinaba en el propio documento y por la cantidad mínima que igualmente se establecía. Se estipulaba a continuación que si la sociedad mandataria no encontraba adquirentes en el mercado en la fecha y por la cantidad antes indicada, se consideraba resuelto el mandato y la sociedad se comprometía a comprar, en su propio nombre, el lote de valores filatélicos por el importe mencionado; en ambos casos, debían descontarse de la cantidad a entregar al mandante, los anticipos a cuenta que el mismo hubiera percibido con anterioridad.

Podía suscribirse, además, un contrato para el depósito en la sociedad de los valores filatélicos adquiridos por el mandante, en cuya virtud, el depositante (mandante y adquirente de los sellos), podía reclamar en cualquier momento de la sociedad depositaria la entrega de los valores filatélicos con un preaviso de siete días.

En el desarrollo de la referida actividad empresarial, Forum y Afinsa fueron objeto de diversas actividades inspectoras llevadas cabo por la Agencia Tributaria durante los años 1980, 1990 y principios de 2000. Dichas actuaciones se corresponden, en el caso de Forum, con los ejercicios fiscales de 1988 a 1992 y de 1998 a 2001, con posterior ampliación al ejercicio 2002, y en el caso de Afinsa con los ejercicios de 1991 a 1994 y 1998 a 2001, ampliada posteriormente al ejercicio 2002.

Sin embargo, las actuaciones inspectoras más relevantes de la AEAT sobre Forum y Afinsa se iniciaron, en el caso de Forum, con fecha 17 de julio de 2003, abarcando los conceptos de Impuesto de Sociedades (ejercicios 1998 a 2001), retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (ejercicios 1999 a 2001), e Impuesto sobre Valor Añadido (ejercicios 1999 a 2001), con posterior extensión al ejercicio 2002; y en el caso de Afinsa con fecha 12 de febrero de 2003, abarcando los conceptos de Impuesto de Sociedades (ejercicios 1998 a 2001), retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (ejercicios 1999 a 2001), e Impuesto sobre Valor Añadido (ejercicios 1999 a 2001), con posterior extensión al ejercicio 2002.

Decimos que las referidas actuaciones inspectoras fueron especialmente relevantes, porque la AEAT acordó con fecha 29 de julio de 2005 poner en conocimiento de la Fiscalía General del Estado la documentación obtenida en las mismas, por si pudiera derivarse de ella la existencia de indicios de delito.

Examinada la documentación remitida por la Agencia Tributaria, con fecha 21 de abril de 2006 la Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos relacionados con la corrupción, presentó ante la Audiencia Nacional sendas querellas, respectivamente, frente a determinadas personas físicas vinculadas con Forum y Afinsa y frente a las propias empresas, imputando a los querellados la comisión de hechos que pudieran ser constitutivos de delitos de estafa, blanqueo de capitales, insolvencia punible y administración desleal, en el caso de Forum, y delitos contra la hacienda pública, blanqueo de capitales, insolvencia punible, administración desleal y falsedad en documento privado, en el caso de Afinsa.

Las referidas querellas dieron lugar a la apertura de las diligencias previas nº 148/2006, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, donde se investigan los hechos imputados a Forum, y las diligencias previas nº 134/2006, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional, donde se investigan los hechos imputados a Afinsa.

Finalmente, los Juzgados de lo Mercantil números 7 y 6 de Madrid, en autos de 22 de junio de 2006, procedimiento de concurso ordinario nº 209/2006, y 14 de julio de 2006, procedimiento de concurso ordinario 208/2006, respectivamente, declararon a Forum y Afinsa en concurso necesario de acreedores dada su situación de insolvencia".

Ya en el CUARTO aborda la eventual prejudicialidad penal y mercantil derivada de las actuaciones sustanciadas ante órganos jurisdiccionales de aquella naturaleza.

Y en el QUINTO rechaza la responsabilidad patrimonial por la actuación de órganos jurisdiccionales o del Ministerio Fiscal derivada del ejercicio de acciones penales, razonando que de acuerdo con los artículos 121 de la Constitución y 292 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial " tanto la reclamación por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia en sentido estricto como la reclamación por error judicial, exigen el seguimiento de un procedimiento administrativo singular y el sometimiento a una serie de presupuestos y trámites específicos, distintos de los establecidos para la reclamación por responsabilidad patrimonial de los servicios públicos en general; y en el presente recurso los perjudicados han empleado esta segunda vía para la formulación de su reclamación, por lo que no podemos pronunciarnos aquí sobre la posible responsabilidad patrimonial de la Administración de Justicia en la tramitación de los procedimientos seguidos contra FORUM y AFINSA" .

En el SEXTO fundamento se analiza la jurisprudencia sobre la responsabilidad patrimonial de la administración en general y en supuestos de sociedades posteriormente declaradas insolventes, caso Sofico ( STS 25 de abril de 1988), caso Ava ( STS 16 de mayo de 2008 ) y caso Gescartera ( STS 27 de enero de 2009 ).

En el SEPTIMO enjuicia la naturaleza de la actividad desarrollada por Forum y Afinsa poniendo de relieve la complejidad que presenta.

"Inicialmente debemos sostener, en relación con la actividad desarrollada por Forum y Afinsa, que la comercialización de sellos como bienes tangibles con un compromiso cierto de revalorización, se enmarca dentro de la legislación mercantil, y los contratos suscritos en el ámbito de dicha actividad se regulan por dicha legislación y por las disposiciones contractuales convenidas por las partes en el ejercicio de su autonomía de la voluntad; siendo también de aplicación a dicha actividad la legislación general de consumidores y usuarios, que en la materia que nos ocupa fue objeto de desarrollo complementario sectorial mediante la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 , derogada y sustituida posteriormente por la Ley 43/2007 , que versa precisamente sobre la protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio.

Ahora bien, sentado lo anterior, en una primera aproximación al contenido concreto de los contratos suscritos por Forum y Afinsa, podría estimarse que subyace en los referidos contratos una causa financiera, al referirse a un producto de ahorro/inversión en sentido económico, dada la revalorización cierta comprometida, sin que, no obstante, ello implique necesariamente que estemos ante un producto financiero en sentido estricto, en función del Derecho positivo que rige los productos y mercados financieros y de valores, como más adelante analizaremos. Deberemos examinar, también, por ello, las consecuencias que la referida causa financiera subyacente pudiera tener en la exigencia de responsabilidad patrimonial a la Administración demandada.

Las ideas preliminares que acabamos de esbozar nos sirven de introducción y nos permiten ya el estudio de la materia desde la perspectiva de los diferentes títulos de imputación que se esgrimen frente a aquéllos órganos y entes de la Administración que se consideran responsables de los perjuicios reclamados, concretamente, el Ministerio de Sanidad y Consumo, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Ministerio de Economía y Hacienda y el Banco de España".

1. Respecto a la imputación al Ministerio de Sanidad y Consumo analiza la atribuida omisión de desarrollo reglamentario de la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 compartiendo el criterio del Consejo de Estado acerca de que no requería necesariamente desarrollo para su aplicación. Por ello concluye que "no nos encontrábamos, por tanto, ante una actividad desarrollada sin cobertura jurídica, sino ante un sector del mercado con un marco regulador propio, claramente diferenciado de los mercados financieros y de valores, debiendo estarse, en consecuencia, a sus propias normas, cuyo conocimiento debe presumirse por parte de quienes contratan en su ámbito de negocio".

   También se estudia la denuncia de incumplimiento por el mismo Ministerio de sus facultades de inspección y control, rechazando que existiera " norma legal alguna que habilitara a las autoridades de consumo para supervisar la solvencia de las entidades encargadas de la comercialización de bienes tangibles, ni los consumidores que contrataron con Forum y Afinsa formularon reiterada o manifiestamente denuncias ante las autoridades de consumo sobre el funcionamiento de aquellas entidades, por lo que difícilmente puede imputarse al Ministerio de Sanidad y Consumo el resultado de la gestión económica de las referidas sociedades ".

2. Pasa la sentencia acto seguido a examinar los incumplimientos imputados al Ministerio de Economía y Hacienda, al Banco de España y a la CNMV. En su estudio parte de que la actividad de Afinsa y Forum era mercantil, por lo que concluye que la actividad de las referidas entidades escapaba del ámbito de los sectores financieros a los que la CNMV extendía las facultades de supervisión, inspección y sanción que legalmente les habían sido atribuidas.

   Entiende que "esa falta de desarrollo de las instituciones de inversión colectiva de carácter no financiero, distintas de las inmobiliarias, carece de relevancia a los efectos de la reclamación por responsabilidad patrimonial que examinamos, habida cuenta de que, en todo caso, la norma se estaría refiriendo a instituciones de inversión colectiva, entidades jurídicas ajenas a las empresas comercializadoras de sellos, en cuanto las ganancias de los clientes de estas últimas no se establecen en función de los resultados colectivos".

   Pero la sentencia recurrida prosigue su razonamiento, examinando, en hipótesis, las consecuencias derivadas de una hipotética naturaleza financiera de la actividad de Forum y Afinsa; y razona: " Ello no obstante, si admitiéramos en hipótesis que la ganancia cierta y predeterminada en favor de los clientes que generaba los contratos de Forum y Afinsa imprimía a los mismos una verdadera naturaleza financiera, convirtiéndolos en el fondo en operaciones crediticias de activo o pasivo (según el punto de vista de cada parte contratante), con invasión de la actividad propia de las entidades de crédito e infracción de la reserva de actividad establecida legalmente, entrarían en juego aquellas facultades de supervisión y control que, en relación con la materia, atribuye la Ley al Ministerio de Economía y Hacienda y al Banco de España.

   Lo anterior se entiende, insistimos, partiendo de la base de considerar que los contratos suscritos por Forum y Afinsa representaban verdaderas operaciones de activo o pasivo propias de las entidades de crédito, lo que en el actual estadio del discurso no pasa de ser una mera hipótesis ".

   Aun situándose en esta hipótesis, la sentencia rechaza que pueda imputarse responsabilidad patrimonial al Estado por la falta de supervisión de esas operaciones, en los siguientes términos: " Pues bien, aún partiendo de dicha premisa, tampoco consideramos razonable imputar al Ministerio de Economía y Hacienda y al Banco de España responsabilidad patrimonial por el incumplimiento de las facultades de supervisión y control que les atribuye la Ley, con relación a la reserva de actividad de crédito en el desarrollo de la actividad de negocio de Forum y Afinsa.

   En efecto, aunque no se trata ahora de determinar las consecuencias de la simulación respecto de la eficacia del negocio jurídico en el ámbito del Derecho privado, cuyos efectos están condicionados en parte por la expresión de una causa falsa en el contrato ( artículo 1276 del Código Civil ), no podemos olvidar que la eventual nulidad del contrato simulado no puede perjudicar a los terceros de buena fe, y que aquélla -la nulidad- no puede oponerse por los simulantes a estos últimos, quienes, en cambio, sí la pueden alegar frente a los primeros; y en el supuesto que enjuiciamos, la Administración Pública demandada bien podría merecer la posición del tercero respecto del negocio simulado.

   Pero es que, además, en el hipotético caso que estamos examinando, podríamos encontrarnos con la paradójica situación de que una de las partes que ha intervenido en la operación de simulación, trataría de hacer valer la situación jurídica disimulada e ilegal, frene a un tercero "la Administración Pública- para reprocharle, precisamente, que no ejercitó las facultades que legalmente le correspondían para impedir una actividad en la que ella misma ha sido directa partícipe, que está en la raíz del daño sufrido y que quiere convertir en lesión resarcible ".

   Añade que "en la STS de 27 de enero de 2009 (caso Gescartera ), relacionada con las obligaciones de supervisión de la CNMV en relación con los mercados de valores, pero aplicable -con las adecuadas modulaciones- al supuesto que enjuiciamos, donde se concluye, en síntesis, que no puede trasladarse a la CNMV la responsabilidad por el resultado negativo de determinadas operaciones financieras, pues la falta de habilitación de la entidad financiera para la concertación de las operaciones en cuestión, cuando la referida falta de habilitación existía desde el principio y no impidió que la parte recurrente, conociendo su naturaleza, acudiera a la misma, voluntariamente, para concertar tal operación propia de las entidades de crédito y no de la entidad a la que acudía".

   Por fin, recoge la doctrina de la STS de 27 de enero de 2009 (caso Gescartera ) para concluir que " no puede exigirse a la Administración en el ejercicio de sus facultades de supervisión e inspección una garantía absoluta del adecuado funcionamiento del sistema y que la mera apelación al ejercicio de esas facultades no puede constituir título suficiente para la imputación de responsabilidad patrimonial ". Y cita en apoyo de esta conclusión la Directiva 1997/9/CE, de 3 de marzo de 1997, que versa sobre los sistemas de indemnización de los inversores en el ámbito de las empresas de inversión -comprendiendo también a las entidades de crédito- y el art. 4.6 del Real Decreto 2606/1996, de 20 diciembre , que regula los Fondos de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito. La Directiva comunitaria señala en su considerando tercero que "ningún sistema de supervisión puede ofrecer una garantía completa, particularmente en el caso de que se cometan actos fraudulentos"; y el art. 4.6 del RD 2606/1996 tiene en cuenta la posible relación o participación del depositante con las causas motivadoras de la obligación de indemnizar para suspender el pago de las correspondientes indemnizaciones.

   Y añade: "En el supuesto enjuiciado, Forum y Afinsa sólo estaban sujetas a las facultades de control que ostentan el Ministerio de Economía y Hacienda y el Banco de España, en la medida que hubieran infringido la reserva de actividad legalmente establecida a favor de las entidades de crédito. Sin embargo, las mismas actuaban en el mercado de bienes tangibles a través de un entramado de diversos contratos cuyo objeto principal venía constituido por las recíprocas prestaciones de sello y precio, añadiendo una especie de pacto de recompra, sin que el objeto directo de los contratos que constituían su oferta fuera la captación de fondos reembolsables de público, siendo obligado recordar, en este punto. que los contratos mercantiles han de interpretarse según sus propios términos y conforme a las exigencias de la buena fe, por lo que era razonable entender que tales empresas desarrollaban en el mercado una actuación comercial sujeta a la autonomía de la voluntad de las partes, definida por el legislador como mercantil y totalmente ajena a la legislación financiera.

   Finamente hace una "Consideración Final" sobre que "el artículo 51 de la Constitución no otorga cobertura genérica a una supuesta responsabilidad patrimonial de la Administración de carácter universal frente a cualesquiera riesgos o daños de que puedan ser víctimas los ciudadanos, pues los principios que en el mismo se recogen sólo pueden ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen, según precisa el artículo 53.3 de la propia Constitución ".

   En el OCTAVO enjuicia la atribuida responsabilidad patrimonial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria por no haber ejercido adecuadamente las potestades de inspección y comprobación de los hechos imponibles.

   Parte para ello de su norma de creación, declarando que "[e]l artículo 103 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 1991 , por el que se crea la AEAT, establece en el apartado Uno. 2 que "la Agencia Estatal de Administración Tributaria es la organización administrativa responsable, en nombre y por cuenta del Estado, de la aplicación efectiva del sistema tributario estatal y de aquellos recursos de otras Administraciones Públicas nacionales o de las Comunidades Europeas cuya gestión se le encomiende por Ley o por convenio".

   Por su parte, el apartado Uno. 3 del reseñado precepto dispone que"corresponde a la Agencia Estatal de Administración Tributaria desarrollar las actuaciones administrativas necesarias para que el sistema tributario estatal se aplique con generalidad y eficacia a todos los contribuyentes, mediante los procedimientos de gestión, inspección y recaudación tanto formal como material que minimicen los costes indirectos derivados de las exigencias formales necesarias para el cumplimiento de las obligaciones tributarias".

   Las funciones de la inspección de tributos van dirigidas a comprobar e investigar el adecuado cumplimiento de las obligaciones tributarias y, en su caso, a la regularización de la situación tributaria del obligado mediante la práctica de una o varias liquidaciones ( artículo 145.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria ), encontrándose las referidas funciones recogidas en el artículo 141 de la citada Ley . En términos similares se pronunciaba el artículo 140 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria , en relación con la función inspectora.

   Por otro lado, los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración tributaria en el desempeño de sus funciones tienen carácter reservado y sólo podrán ser utilizados para la efectiva aplicación de los tributos o recursos cuya gestión tenga encomendada y para la imposición de las sanciones que procedan, sin que puedan ser cedidos o comunicados a terceros, salvo en los casos legalmente previstos; y cuando se aprecie la posible existencia de un delito no perseguible únicamente a instancia de persona agraviada, la Administración tributaria deducirá el tanto de culpa o remitirá al Ministerio Fiscal relación circunstanciada de los hechos que se estimen constitutivos de delito. También podrá iniciarse directamente el oportuno procedimiento mediante querella a través del Servicio Jurídico competente ( artículo 95 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , y artículo 111.6 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre ). A lo que hay que añadir, que si la Administración tributaria estimase que la infracción pudiera ser constitutiva de delito contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente, o remitirá el expediente al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo, que quedará suspendido mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal ( artículo 180.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , y en el mismo sentido, artículo 113.2 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre ).

   En consecuencia, dentro de las funciones propias de la AEAT no está la de investigar la existencia de delitos, o como advierte el Consejo de Estado, "la detección de fraudes realizados a particulares", pero si en el curso del desempeño de las funciones que le son propias para garantizar el recto cumplimiento de las obligaciones tributarias detecta indicios de actividad constitutiva de delito, ha de ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal o querellarse directamente.

   Así las cosas, como ya hemos expresado anteriormente en esta misma sentencia, las actuaciones inspectoras desarrolladas con relación a Forum antes del año 2003, abarcaron los ejercicios 1988 a 1992 y los ejercicios 1998 a 2001, con posterior ampliación al ejercicio 2002, y las actuaciones inspectoras desarrolladas con relación a Afinsa antes del año 2003, abarcaron los ejercicios 1991 a 1994 y 1998 a 2001, ampliada posteriormente al ejercicio 2002.

   Ahora bien, en las citadas actuaciones inspectoras no consta de los datos, informes y antecedentes obtenidos la existencia de indicios de la comisión de delitos que hubieran justificado la remisión de la correspondiente comunicación al Ministerio Fiscal.

   Consecuentemente, la actuación de AEAT se ajustó a las funciones inspectoras y de control que entonces tenía encomendadas, levantando las correspondientes actas, y regularizando, en su caso, la situación jurídico-tributaria de Forum y Afinsa.

   Analiza luego la hipotética responsabilidad patrimonial de la AEAT por la demora o precipitación en la puesta en conocimiento de la Fiscalía de las conclusiones a las que llegó tras las actuaciones de comprobación iniciadas a partir de 2003.

   Reputa resulta necesario, transcribir la parte del informe emitido por la AEAT a instancias del Ministerio de Sanidad y Consumo con fecha 21 de junio de 2007, correspondiente a las actuaciones inspectoras iniciadas en el año 2003.

   "En el caso de Forum, las actuaciones inspectoras se inician con fecha 17 de julio de 2003. Las actuaciones se extendían a los conceptos Impuesto sobre Sociedades (ejercicios 1998 a 2001), retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (ejercicios 1999 a 2001), Impuesto sobre el Valor Añadido (ejercicios 1999 a 2001). Posteriormente, estas actuaciones de comprobación se extendieron al ejercicio 2002.

   En el desarrollo de las actuaciones inspectoras se produjeron numerosas dilaciones imputables al obligado tributario, al no aportar prácticamente en ningún momento la totalidad de la documentación solicitada de forma específica por la Inspección, habiéndose indicado en el texto de las diligencias extendidas que la falta de aportación de los documentos solicitados tienen la consideración de dilaciones imputables al sujeto pasivo. Así, a título meramente enunciativo, cabe destacar las siguientes:

   - Con fecha 18 de julio de 2003 se requiere la aportación del balance de sumas y saldos de cada ejercicio, aportándose el mismo el 1 de octubre de 2003.

   - El 28 de enero de 2004, se requiere el desglose anual de las compras de mercaderías (sellos) de nueva adquisición y las procedentes de recompras. Este dato nunca fue aportado, a pesar de su reiteración en sucesivas diligencias.

   - En diligencia de fecha 19 de junio de 2004, se requiere el listado de contratos en los que se haya vendido la mercancía de nueva adquisición registrada en la cuenta 6000000. Se responde el 23 de junio de 2004 que es imposible su aportación al tratarse de "material fungible".

   - El 23 de junio de 2004, se solicita el listado de existencias iniciales correspondiente al ejercicio 1998. Su aportación se produce seis meses más tarde.

   - El 8 de septiembre de 2004, se realizaron varios requerimientos de información a autoridades europeas en relación con diversas sociedades proveedoras. Si bien estos requerimientos permiten suspender el cómputo del plazo de las actuaciones inspectoras por un período máximo de un año para el conjunto de los requerimientos de este tipo, transcurrido este plazo no se ha recibido la información sobre una sociedad holandesa al estar incursa en un proceso penal en su país.

   Al margen de estas actuaciones dilatorias, el obligado tributario solicitó en varias ocasiones el aplazamiento de las actuaciones inspectoras.

   El plazo para la realización de las actuaciones inspectoras fue objeto de ampliación a 24 meses, con fecha 20 de mayo de 2004, en aplicación del artículo 31 ter del Reglamento General de Inspección aprobado por Real Decreto 939/1986.

   Con fecha 10 de junio de 2005, el Equipo de Inspección remite a su Inspector Jefe informe acerca de las conclusiones derivadas de la comprobación del sujeto pasivo, solicitando su remisión al Servicio Jurídico de la Agencia Tributaria para la emisión de informe a los efectos previsto en el artículo 95 de la Ley General Tributaria .

   Dicho informe y solicitud es objeto de traslado con esa misma fecha al Jefe de la Oficina Nacional de Inspección, quien los remite, con fecha 14 de junio de 2005 al Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria.

   El 16 de junio de 2005, el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria remite al Servicio Jurídico de la Agencia Tributaria el informe ultimado por el Equipo de Inspección para la emisión de informe a los efectos previstos en el citado artículo 95 de la Ley General Tributaria . Dicho informe fue emitido por el Servicio Jurídico el 27 de julio de 2005.

   El 29 de julio de 2005, se pone en conocimiento de la Fiscalía General del Estado la documentación obtenida en el curso de las actuaciones inspectoras, por si de la misma se pudiera derivar la existencia de indicios de delito de blanqueo de capitales y de delito fiscal. Además, se comunica que de la información obtenida se desprendía que de la forma de actuar de Forum resultan acreditados algunos hechos que, si bien no pueden llegar a tipificarse concretamente en virtud de las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección en el ejercicio de sus funciones, su averiguación plena y posible tipificación definitiva precisaría de la investigación complementaria por parte del Ministerio Fiscal o del Juez de Instrucción, en su caso.

   Por tanto, desde el inicio de las actuaciones de control, el día 17 de julio de 2003, hasta la remisión de las actuaciones a la Fiscalía, el 29 de julio de 2005, han transcurrido 742 días, incluyendo todas las dilaciones que se han referido.

   En el caso de Afinsa, el inicio de las actuaciones inspectoras se produce con fecha 12 de febrero de 2003, extendiéndose a los conceptos Impuesto sobre Sociedades (ejercicios 1998 a 2001), retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (ejercicios 1999 a 2001) e Impuesto sobre el Valor Añadido (ejercicios 1999 a 2001). Con posterioridad, las actuaciones de comprobación se extendieron al ejercicio 2002, mediante diligencia de 5 de mayo de 2004.

   En el desarrollo de las actuaciones inspectoras se produjeron numerosas dilaciones imputables al obligado tributario, al no aportar prácticamente en ningún momento la totalidad de la documentación solicitada de forma específica por la Inspección, habiéndose indicado en el texto de las diligencias extendidas que la falta de aportación de los documentos solicitados tienen la consideración de dilaciones imputables al sujeto pasivo. Así, a título meramente enunciativo, cabe destacar las siguientes:

   - En diligencia de fecha 26 de marzo de 2003, se requirió el desglose y justificación de la cuenta de Provisión por responsabilidades, ejercicios 1999 a 2001. Hasta el 6 de febrero de 2004 no se aporta dicha información.

   - En diligencia de 23 de abril de 2003, se requirió la relación de los contratos vivos a la fecha del comienzo de la comprobación. En diligencia de fecha 6 de febrero de 2004 se reiteró la petición.

   - Se requirió mediante diligencia de 22 de mayo de 2003 explicación de la fórmula de cálculo de la provisión por responsabilidades utilizada para cada contrato, sin haberse obtenido contestación alguna.

   - Con fecha 23 de noviembre de 2004 se solicita por la Inspección justificación de las diferencias existentes entre las mediaciones en compras y ventas de mercancía. Después de casi un año, el 18 de noviembre de 2005 se contesta mediante la enumeración de una serie de motivos que, a su juicio, podrían justificar tales diferencias. A juicio de la inspección, esta contestación no tiene base alguna y carece de justificación documental que la respalde.

   - En diligencia de fecha 3 de diciembre de 2004, se requiere la aportación del desglose de las existencias finales de sellos, según fueran destinados a contratos PIC, CIT y sellos de colección. Transcurridos tres meses sin que se aportase la información requerida, se solicita por la Inspección la identificación de las cuentas que reflejasen las compras y ventas de sellos de colección y su saldo final en cada uno de los ejercicios objeto de comprobación. Con fecha 18 de noviembre de 2005, es decir casi un año después, Afinsa aporta algunos datos, sin que en ningún momento se completase la información requerida.

   Al margen de estas actuaciones dilatorias, el obligado tributario ha solicitado varias veces el aplazamiento de las actuaciones inspectoras.

   Con fecha 16 de mayo de 2005, el equipo actuario solicita a su Inspector Jefe la designación de expertos de la Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre para el análisis y contraste de unos valores filatélicos depositados en la entidad objeto de inspección sobre lo que se ha tomado una muestra aleatoria. Dicha solicitud es objeto de traslado con esa misma fecha al Jefe de la Oficina Nacional de Inspección.

   El día 18 de mayo de 2005, el Jefe de la Oficina Nacional de Inspección solicita de la Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre el auxilio para la realización de los trabajos de análisis y contraste de valores filatélicos que había sido solicitada por el equipo actuario.

   Con fecha 14 de junio de 2005, la Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre emite el informe solicitado acerca del resultado de los análisis realizados sobre los referidos valores filatélicos.

   El 29 de junio de 2005, el Equipo de Inspección remite a su Inspector Jefe informe acerca de las conclusiones derivadas de la comprobación del sujeto pasivo, solicitando su remisión al Servicio Jurídico para la emisión de informe a los efectos previstos en el artículo 95 de la Ley General Tributaria . Dicho informe y solicitud es objeto de traslado con esa misma fecha al Jefe de la Oficina Nacional de Inspección, quien a su vez los traslada al Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria, que los remite al Servicio Jurídico, que emite el informe previsto en el citado artículo 95 con fecha 1 de julio de 2005.

   Con fecha 11 de julio de 2005, se presenta a la Fiscalía General del Estado, junto con la denuncia por presuntos delitos fiscales de las entidades Francisco Guijarro Lázaro Filatelia, S. L. y Guijarro Lázaro, S. L por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1999, informe relativo a las actuaciones inspectoras llevadas a cabo a la entidad Afinsa por su relación con los delitos denunciados, y en donde se comunicaba que de la información obtenida se desprende que de la forma de actuar de la entidad resultan acreditados algunos hechos que, si bien no pueden llegar a tipificarse concretamente en virtud de las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección en el ejercicio de sus funciones, su averiguación plena precisaría de la investigación complementaria por parte del Ministerio Fiscal o del Juez de Instrucción, en su caso.

   Por tanto, desde el inicio de las actuaciones de control, el día 12 de febrero de 2003, hasta la remisión de las actuaciones a la Fiscalía, el 11 de julio de 2005, han transcurrido 879 días, incluyendo dilaciones imputables al contribuyente por una duración de 367 días".

   Reputa conveniente reproducir los particulares del anterior informe, al calificarse como sumamente esclarecedores para justificar que la duración de las actuaciones inspectoras iniciadas contra Forum y Afinsa en el año 2003 no resultó excesiva, descontando las dilaciones no imputables a la Administración, y en comparación con expedientes similares referidos a empresas con un volumen de facturación de entre 400 y 800 millones de euros (Forum en el ejercicio 2002 estaba entorno a 600 millones de euros de facturación y Afinsa alrededor de 543 millones de euros de facturación), expedientes en los que la duración media fue de 813 días, con dilaciones imputables al contribuyente de 400 días de media.

   Concluye, "teniendo en cuenta la complejidad y dificultad de las actuaciones inspectoras iniciadas en el año 2003 contra Forum y Afinsa, no puede pretenderse que existiera dilación en el desarrollo de las mismas, ni demora alguna en la denuncia al Ministerio Público de los hechos derivados de dichas actuaciones con fecha 29 de julio de 2005" .

   Tampoco aprecia una celeridad injustificada por parte de AEAT en la comunicación realizada al Ministerio Público.

   No entiende "que haya existido una precipitación de la AEAT en la denuncia de los hechos, ya que en las denuncias formuladas por la Agencia se aludía a hechos que no podían "tipificarse concretamente" y cuya "averiguación plena precisaría de la investigación complementaria que, bajo la dirección del Ministerio Fiscal o, en su caso, del Juez de Instrucción" se considerara "pertinente". Y, precisamente esto es lo que ha acontecido, pues las denuncias formuladas por la AEAT contra Forum y Afinsa fueron el origen de las querellas presentadas por el Ministerio Fiscal, siendo admitidas por los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional en los términos ya referidos con anterioridad en esta sentencia".

   Por todo ello, no considera procedente imputar responsabilidad patrimonial a la AEAT.

   Finalmente en el NOVENO examina la pretendida responsabilidad por vulneración del principio de confianza legítima recordando la doctrina jurisprudencial sobre la materia, con cita de la STS de 10 de mayo de 1999 , 21 de febrero de 2006 , 1 de febrero de 1999 , 1 de diciembre de 2003 y otras más.

   Tras exponer la doctrina concluye que en el supuesto que nos ocupa "no puede sostenerse que haya existido un sorpresivo cambio de criterio normativo en la calificación jurídica de la actividad desplegada por Forum y Afinsa, y por ende, de los contratos celebrados con sus clientes. Tanto en la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 , como en la más reciente Ley 43/2007, se considera que la actividad profesional consistente en la formalización de un mandato de compra y venta de bienes (especialmente de sellos, obras de arte o antigüedades) u otro contrato que permita instrumentar una actividad análoga, percibiendo el precio de adquisición de los mismos o una comisión y comprometiéndose a enajenarlos por cuenta del cliente, entregando a éste, en varios o en un único pago, el importe de su venta o una cantidad para el supuesto de que no halle un tercero adquirente de los bienes en la fecha pactada, es una actividad de naturaleza mercantil y no financiera, excluida, por tanto, de las actividades reservadas a las entidades de crédito, empresas de servicios de inversión o instituciones de inversión colectiva, así como de la intervención y control desplegado sobre este tipo de entidades por el Banco de España, el Ministerio de Económica y la CNMV.

   Paralelamente, la Administración ha mantenido esta misma calificación en sus pronunciamientos ante las esporádicas denuncias o escritos dirigidos al Ministerio de Economía y Hacienda o a la CNMV, y en diferentes actuaciones de diversa naturaleza, sosteniendo que las empresas que ofrecían negocios con bienes tangibles no podían considerarse un servicio de inversión sometido a las competencias de la CNMV. Así se afirmó por la CNMV el 14 de marzo de 2002, en contestación a un escrito dirigido por el Presidente de la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorro y Seguros (ADICAE).

   En el mismo sentido se pronunciaron las informaciones oficiales y los folletos informativos del Ministerio de Sanidad y Consumo (publicados en el año 2002 y posteriormente en el año 2005), donde se advertía expresamente sobre la naturaleza mercantil de la actividad en los siguientes términos: "la actividad empresarial consistente en comercializar sellos, obras de arte, antigüedades etc.. comprometiéndose a venderlos por cuenta del cliente, entregándole el importe de la venta o una cantidad para el supuesto de que no se halle un tercero que los adquiera en la fecha pactada", donde, "normalmente, se ofrece al consumidor una importante revalorización de estos bienes...", no está sujeta "a la normativa que regula las entidades de crédito, las empresas de servicios de inversión o las instituciones de inversión colectiva", y las empresas que ejercen estas actividades comerciales "no están sometidas al control y supervisión de los organismos señalados..."(se refería al Banco de España, la CNMV y la Dirección General de Seguros y Fondos de pensiones); añadiéndose en los referidos folletos, que "... los bienes y el efectivo entregado a estas empresas no está amparado por los sistemas establecidos para asegurar los fondos y valores que se confían a la entidades bancarias y a las entidades de valores (Fondo de Garantía de Depósitos y de Garantía de Inversiones)".

   Finalmente, en iguales términos se pronunciaba la información suministrada en la página Web de la CMNV y se sigue pronunciando la Administración en la resolución administrativa impugnada.

   En definitiva, analizando el marco legal existente y su evolución, no puede extraerse la conclusión de que existió un cambio normativo sobrevenido y sorpresivo en la calificación de la actividad empresarial desarrollada por Forum y Afinsa, que defraudase la confianza legítima de los afectados. Y atendiendo a la información oficial suministrada por las autoridades competentes o a la actuación concreta desplegada por las mismas, tampoco puede extraerse la conclusión de que se infundiese en los ciudadanos la errónea confianza de que esta actividad contaba con el respaldo y el control de las autoridades financieras, o que las inversiones realizadas estuvieran cubiertas por los fondos y garantías propios de este tipo de operaciones financieras.

   En cuanto a la distinta calificación de la actividad de Forum y Afinsa como mercantil o financiera desde distintas instancias de la Administración del Estado, carece de relevancia a la hora de valorar la concurrencia de la responsabilidad patrimonial pretendida y no puede avalar un actuar amparado por la confianza legítima generada desde la Administración, no sólo por la contundencia que implicaba la realidad del derecho positivo vigente sobre el particular, sino por el aviso claro, público y general de que las inversiones en bienes tangibles y no fungibles no podían beneficiarse de las garantías y cautelas adicionales que llevaban consigo las inversiones en otros sectores intervenidos (bancario, mercado de valores, instituciones de inversión colectiva, seguros, etc.). Ante la prudencia que se recomendaba desde la Administración, los inversores no debieron perder de vista la realidad del objeto material de su inversión - sellos, cuadros, antigüedades etc.- en beneficio de un pacto de recompra con garantía de una rentabilidad fija superior a la media del mercado.

   Por otro lado, no puede llevarse a las diferencias de criterio acerca de la actividad desarrollada por Forum y Afinsa la realidad de la insolvencia patrimonial constatada de ambas entidades, hecho éste que en última instancia ha determinado la frustración de la inversión de los perjudicados.

   Respecto al informe elaborado por la Inspectora Jefe de Hacienda Sra. Elisenda , donde se alude a la naturaleza financiera de la actividad desarrollada por Forum y Afinsa, informe que fue tomado en consideración para formular la querella de la Fiscalía que dio lugar a la intervención de ambas entidades y a los procedimientos penales que se instruyen ante los Juzgados Centrales de Instrucción de esta misma Audiencia Nacional, sólo puede llevarnos a concluir que el mayor o menor acierto de las afirmaciones contenidas en dicho informe y en las querellas presentadas por el Ministerio Fiscal, ha de ponerse en relación con el concreto ámbito al que se circunscriben las mismas, y habrán de ser valoradas en los procedimientos penales en curso, sin que este Tribunal pueda entrar a enjuiciarlas. Basta destacar ahora, en lo que nos ocupa, que los hechos delictivos que han motivado los procedimientos penales seguidos contra Forum y Afinsa no necesariamente aparecen conectados con la calificación jurídica de la actividad desarrollada por ambas entidades.

   Esta misma conclusión, tal y como ya hemos tenido ocasión de razonar, es predicable respecto de la procedencia de la intervención judicial acordada sobre dichas empresas, pues las razones que justificaron la misma y su conformidad o no a derecho permanecen al margen de este procedimiento y habrá de ser valorada en el contexto de los procesos penales en curso y a la vista de lo que de ellos resulte o, en su caso, por los cauces de la responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, como hemos expresado con anterioridad en esta misma sentencia.

   En todo caso, debe destacarse que la comercialización de bienes tangibles mediante contratos con pacto de recompra era una actividad reconocida y regulada legalmente, y permitida por nuestro ordenamiento jurídico, y que la tolerancia por parte de las autoridades administrativas respecto de su ejercicio e incluso el respaldo oficial, más o menos explícito, a este tipo de inversiones (la participación de las autoridades en exposiciones filatélicas o en actos culturales o deportivos patrocinados por estas empresas o la concesión de premios a alguno de sus gestores) no aseguraba la solvencia económica de dichas empresas, que operaban libremente en este mercado, ni obligaba al Estado por el principio de confianza legítima a responder de la insolvencia sobrevenida de las mismas.

   La protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, siendo tan solo susceptible de protección aquella "confianza" sobre aspectos concretos, que se base en signos o hechos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes, sin que los actos de las autoridades con relación a Forum y Afinsa descritos anteriormente garantizasen el acierto o desacierto de la gestión realizada, ni la eventual existencia de irregularidades administrativas, ni mucho menos las presuntas actividades delictivas que pudieran imputarse a los responsables de la gestión de ambas sociedades, cuestiones estas que están siendo enjuiciadas ante la jurisdicción penal, como anteriormente hemos expresado, y sobre las que este Tribunal no tiene competencia para pronunciarse.

   Finalmente, reputa obvio que el hecho de que la Administración haya adoptado medidas de apoyo a los perjudicados de Forum y Afinsa, no puede llevar a concluir que reconozca tácitamente su responsabilidad patrimonial por la situación derivada de la insolvencia económica a que se han visto abocadas ambas sociedades.

   SEGUNDO .- Contra la referida sentencia se interpone el presente recurso de casación, basado en seis motivos, todos ellos formalizados al amparo de la letra d) del art. 88.1 (infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate).

   Pero antes de adentrarnos en el examen de esos motivos debemos dar respuesta a la doble pretensión de inadmisión que formula el Abogado del Estado, al amparo de las letras c ) y a) del art. 93.2 LJCA , en relación con el art. 95.1 de la misma Ley procesal .

   La primera de ellas se fundamenta en que se han desestimado en el fondo dos recursos sustancialmente iguales, lo que justifica una declaración de inadmisibilidad del recurso de acuerdo con el art. 93.2.c) LJCA . Se refiere el Abogado del Estado a las sentencias de esta Sala y Sección de 9 y 13 de diciembre de 2010 y 27 de junio de 2011 , dictadas en los recursos de casación 1340/2010 , 1416/2010 y 2806/2010 , respectivamente. Pero una atenta lectura de esas sentencias y de los motivos de casación aquí planteados pone de manifiesto que algunos de estos son distintos de los examinados en aquellas sentencias (en particular, los motivos primero, quinto y sexto). Por lo que esta primera pretensión de inadmisión debe ser rechazada.

   La segunda causa de inadmisión se basa en la cuantía del recurso, que para el Abogado del Estado no alcanza el límite mínimo de 150.000 euros exigido por el art. 86.2.b) LJCA , lo que permite declarar su inadmisión en este trámite, de acuerdo con el art. 93.2.a) de la misma Ley . Se basa para hacer esta observación en que "aún cuando las cuantías totales de los cuatro recurrentes en casación superen el límite legal de los 150.000 euros resulta harto dudoso que se trate de una inversión realizada en una sola operación y no en varias operaciones sucesivas". Si ello fuera así -algo que el Abogado del Estado supone pero no afirma- entiende que el recurso debería ser inadmitido con base en la "doctrina reiterada" de la Sección Primera de esta Sala conforme a la cual "para la determinación de la cuantía a los efectos casacionales debe estarse a cada concepto por sí solo y por separado y no a la suma de todos ellos".

   Tampoco esta segunda pretensión de inadmisión puede ser acogida, y no sólo por su falta de consistencia, ya que se basa en una suposición. La razón principal para rechazarla es que, siguiendo la misma doctrina que invoca el defensor de la Administración, aquí cada recurrente pide más de 150.000 euros por un solo concepto. Es evidente que el objeto de este recurso no es ni una acción de nulidad contra esos contratos entre particulares, ni tampoco la anulación de unos contratos administrativos cuya cuantía no exceda de la legalmente establecida. El objeto de este recurso es una pretensión de responsabilidad patrimonial y por tanto de condena a la entrega de una cantidad de dinero determinada, que se pide a tanto alzado. Lo que ocurre es que esa cantidad (única) se calcula por referencia a la cuantía de los distintos contratos suscritos por cada recurrente y Fórum o Afinsa. Pero eso no significa que se pidan varias cantidades distintas. Se reclama una sola, y es indiscutible que la que reclama cada recurrente por un solo concepto (las pérdidas económicas sufridas por la defectuosa supervisión de esas empresas por la Administración) supera los 150.000 euros. Y según el art. 42.1.b) LJCA cuando el actor solicite, además de la anulación del acto, el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, la cuantía del recurso vendrá determinada "por el valor económico total" de la reclamación, si la Administración pública hubiere denegado totalmente en vía administrativa las pretensiones del demandante, como aquí ha ocurrido. Por eso no es correcto acudir a los contratos individualmente considerados para calcular la cuantía del recurso. Esta viene determinada por la cuantía de la reclamación, que es superior al límite previsto en el art. 86.2.b) LJCA para permitir el acceso a la casación.

   TERCERO.- El rechazo de los óbices procesales opuestos por el Abogado del Estado nos obliga a adentrarnos en el examen de los motivos de casación formulados por los recurrentes. Evidentes razones de sistemática aconsejan comenzar el examen del fondo del recurso por el primero de los motivos expuestos en el escrito de interposición, no sólo por respetar el orden seguido por los recurrentes, sino, principalmente, porque en dicho motivo se denuncia la infracción de los arts. 4.1 LJCA y 10.2 LOPJ , lo que podría dar lugar a la suspensión del recurso contencioso-administrativo. Y ello dejaría sin contenido a los demás motivos del recurso, que se dirigen contra el fallo de la sentencia impugnada.

   En este primer motivo del recurso se denuncia la infracción de los citados preceptos porque, según los recurrentes, la sentencia impugnada "prejuzga y decide que la actividad de Fórum y Afinsa no es fraudulenta ni delictiva invadiendo la competencia exclusiva de los órganos de la jurisdicción penal para decidir estos extremos". Más adelante insisten en la misma tesis de que "la fundamentación jurídica de la sentencia se basa en la inexistencia de los presuntos delitos que son objeto de enjuiciamiento por la jurisdicción penal". Ello supone "saltarse" esos preceptos acudiendo al "especioso expediente" de estudiar la compatibilidad o no de la responsabilidad subsidiaria del Estado en vía penal. Con ello, la Sala "a quo" habría eludido una "cuestión previa" que para los recurrentes "no puede obviarse", que es la existencia del delito. Para ellos si los recurrentes han sido víctimas de un delito, entonces no tienen la obligación de soportar el daño causado. Y como entienden que ese delito sólo podía cometerse "por la más absoluta lenidad e inoperancia de la Administración", derivan de ello la responsabilidad patrimonial de ésta.

   Para el Abogado del Estado el motivo no tiene la más mínima relación con la sentencia de instancia, ya que ésta, en su fundamento cuarto, dista mucho de decir lo que la parte le achaca. Y ello le lleva a pedir la inadmisión del motivo por carecer manifiestamente de fundamento, al amparo del art. 93.2.d) LJCA .

   Pero el motivo no es tan infundado como pretende el Abogado del Estado, al menos en cuanto al objeto de la crítica. Según hemos visto, los recurrentes critican que la sentencia haya declarado la compatibilidad entre la responsabilidad civil del Estado por los delitos que hubieran podido cometer los responsables de Fórum y Afinsa, prevista en el artículo 121 del Código Penal , y la responsabilidad patrimonial por la defectuosa supervisión de esas entidades reclamada por los recurrentes, resultante de la aplicación de los arts. 139 y ss. de la Ley 30/92 . Y efectivamente el fundamento jurídico cuarto hace esa declaración de compatibilidad. Por tanto, la sentencia sí dice, al menos en parte, lo que los recurrentes le achacan.

   No obstante, también es verdad que a partir de ahí la crítica de los recurrentes parte de un razonamiento que atribuyen a la sentencia impugnada y que ésta no hace en ningún momento -y aquí sí que hay que dar la razón al Abogado del Estado-, lo que impide radicalmente apreciar la infracción denunciada.

   Los artículos 4.1 de la LJCA y 10.2 de la LOPJ reservan a los Juzgados y Tribunales del orden penal las cuestiones de esta naturaleza, sin que puedan resolverla los Tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo ni siquiera a efectos prejudiciales, debiendo estos suspender la tramitación del recurso hasta que aquella cuestión sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda.

   Los recurrentes entienden que al declarar la sentencia recurrida la compatibilidad entre los procesos penales en curso y el recurso contencioso-administrativo que constituye su objeto se habría vulnerado lo dicho en tales preceptos. Pero según el tenor literal de los artículos citados esa infracción sólo se produciría si la Sala "a quo" hubiese extendido su competencia para resolver con efectos prejudiciales ( art. 4.1 LJCA ) una cuestión reservada al orden penal, como es declarar la inexistencia de los delitos que se imputan a los gestores de Fórum y Afinsa ( art. 9.3 LOPJ ), y con ello hubiese resuelto además una cuestión "de la que no pueda prescindirse para la debida decisión [del recurso contencioso-administrativo] o que condicione directamente el contenido de esta" ( art. 10.2 LOPJ ). Y la simple lectura de la sentencia revela que aquí no ha ocurrido ni una cosa ni la otra.

   En primer lugar, no es cierto que, como se dice en el escrito de interposición, la sentencia haya "prejuzgado" y decidido que la "actividad de Fórum y Afinsa no es (...) delictiva" (a pesar de que se emplea esta terminología, habrá que entender que el motivo se refiere a la actividad de los gestores de las sociedades, y no a éstas, pues en la época en que se cometieron los hechos todavía no se reconocía en el Código Penal la responsabilidad penal de las personas jurídicas, introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio). En ningún punto de la sentencia se declara tal cosa. La sentencia se limita a afirmar (1) que para que exista prejudicialidad penal es preciso que la decisión a dictar en el proceso penal condicione la sentencia del recurso contencioso-administrativo, de suerte que no pueda resolverse éste sin conocer el resultado de aquél, lo cual no acontece en este caso; y (2) que en todo caso no le consta a la Sala esté imputado ninguna autoridad o funcionario del Estado, que es el presupuesto indispensable para que pueda declararse en un proceso penal la responsabilidad civil de aquel, de acuerdo con el art. 121 CP . Todo lo cual le lleva a descartar la suspensión del recurso por prejudicialidad penal, con apoyo además en pronunciamientos anteriores del Tribunal Supremo. Pues bien, nada de eso supone "prejuzgar" los delitos que se hayan podido cometer, ni tampoco "basar" toda la fundamentación de la sentencia "en la inexistencia de los presuntos delitos que son objeto de enjuiciamiento por la jurisdicción penal", como también se afirma en el motivo.

   Pero es que además esa supuesta declaración que se atribuye a la sentencia -y que esta no hace en modo alguno-, que es la inexistencia de delito, tampoco es presupuesto de la acción aquí ejercitada, de modo que deba esperarse a que la resuelva la jurisdicción penal y por tanto resulte obligado suspender la tramitación del recurso contencioso-administrativo hasta que ello suceda, como ordenan los artículos cuya infracción se denuncia. Los recurrentes parecen entender -de hecho, lo afirman expresamente- que si como resultado de las diligencias abiertas en los Juzgados Centrales de Instrucción números 1 y 5 se dicta una sentencia condenatoria (parece que sin importar contra quién) ello comportará automáticamente la responsabilidad patrimonial del Estado que aquí se discute, que es la que tiene su base en los arts. 106.2 CE y 139 y ss. de la Ley 30/92 . Al entender que existe esta relación de dependencia o condicionamiento entre uno y otro pronunciamiento claman por la suspensión del recurso contencioso-administrativo.

   Pero esto no es así en absoluto. No existe esa conexión entre esos dos procesos, el penal y el contencioso-administrativo. La fuente de la responsabilidad patrimonial que aquí se reclama no es la comisión de un delito por parte de unos funcionarios o empleados públicos que ni siquiera se mencionan ni en la demanda ni en el recurso. La "causa petendi" de la pretensión que se ejercita ante este orden jurisdiccional es la defectuosa supervisión de la actividad de Fórum y Afinsa por la Administración del Estado apreciada en su conjunto, como persona jurídica ( arts. 139 y ss. de la Ley 30/92 ). Y para apreciar si concurre o no este presupuesto (lesión resarcible e imputabilidad del daño) no es necesario para nada decidir previamente si alguna autoridad o funcionario ha cometido algún delito en esa actividad de supervisión. Ni la comisión del delito haría surgir automáticamente la responsabilidad patrimonial de la Ley 30/92 (sí la responsabilidad civil subsidiaria del Estado si se dan las condiciones del art. 121 CP , pero ello es un pronunciamiento reservado al orden penal), ni tampoco la inexistencia de delito descartaría, como es lógico, la obligación del Estado de indemnizar los perjuicios sufridos si aquellos fueran consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

   En definitiva, la Sala de instancia no hizo ningún pronunciamiento reservado al orden penal ni había ninguna cuestión que debiera ser resuelta por éste que condicionase el resultado de la reclamación de responsabilidad patrimonial de los recurrentes y que le obligase a suspender el recurso. Y por tanto no infringió los arts. 4.1 LJCA y 10.2 LOPJ . Con lo que el motivo debe ser desestimado.

   CUARTO.- Una vez superado este presupuesto procesal, que podía impedir un pronunciamiento sobre el fondo del orden jurisdiccional contencioso administrativo, queda expedito el estudio de las restantes denuncias efectuadas por los recurrentes, dirigidas contra la fundamentación y fallo de la sentencia recurrida.

   La primera de estas denuncias (segundo motivo del recurso) se dirige contra la parte de la sentencia de instancia que considera que no ha habido infracción de sus obligaciones por las autoridades de consumo (fundamento séptimo, apartado 2). Los recurrentes invocan los artículos 8.3 , 25 , 34 y 39 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( LGDCU), y consideran que la sentencia los ha infringido porque dichos preceptos imponen la obligación de perseguir ofertas engañosas (art. 8.3), de adoptar medidas convenientes para defender a los consumidores y usuarios ( art. 39), de perseguir y sancionar la obstrucción o negativa a suministrar datos o informaciones ( art. 34.8 ) y de indemnizar los daños y perjuicios que les irrogue la utilización de productos o servicios (art. 25). La sentencia recurrida, dice el motivo, desvirtúa el alcance de estos preceptos exigiendo que además de las facultades protectoras conferidas a la Administración éstas se completen con otras específicas y suprimiendo la responsabilidad de la Administración cuando haya culpa de un tercero, cuando la ley solo la suprime si la culpa es exclusiva del perjudicado.

   El Abogado del Estado refuta el motivo por entender que estamos ante una exposición teórica de muy escasa relación con la sentencia recurrida, y apoya este alegato en el hecho de que en el ni siquiera se hace mención a la argumentación contenida en los folios 30 a 35 de la sentencia para criticarla. Por ello considera que el motivo debe ser inadmitido por carecer manifiestamente de fundamento, al amparo del art. 93.2.d) LJCA .

   La Sala no aprecia esta carencia "manifiesta" de fundamento que sostiene la parte recurrida. El motivo es escueto, si se quiere, pero no infundado. Y aunque no reproduce la argumentación de la sentencia, en su breve desarrollo sí se hace alguna mención a esa argumentación que permite identificar cuál es el núcleo de la crítica, como cuando se reprocha a la sentencia que exija unas potestades "específicas" además de las generales conferidas por la LGDCU. Esta es la razón principal que llevó a la Sala "a quo" a rechazar que existiese responsabilidad patrimonial por la inactividad del Ministerio de Sanidad y Consumo, como puede comprobarse con la lectura del apartado 2.2 del fundamento séptimo (folios 34 y 35). En consecuencia, el motivo debe ser examinado.

   En este examen podemos diferenciar dos críticas independientes, que la parte incluso separa en dos apartados distintos. Por una parte la que reprocha a la sentencia que además de las facultades protectoras generales conferidas por la LGDCU la sentencia exija otras "específicas". Y por otra la crítica que se dirige a la sentencia por "suprimir la responsabilidad de la Administración cuando haya culpa de un tercero, cuando la ley solo la suprime si la culpa es exclusiva del perjudicado".

   Comenzando por esta última crítica, se trata de un ataque que no tiene amparo legal de ningún tipo. Se denuncia la infracción del art. 25 LGDCU , cuando, según hemos de ver, ese precepto en modo alguno se refiere ni vincula a la Administración.

   Dice el citado artículo 25 que " El consumidor y el usuario tienen derecho a ser indemnizados por los daños y perjuicios demostrados que el consumo de bienes o la utilización de productos o servicios les irroguen salvo que aquellos daños y perjuicios estén causados por su culpa exclusiva o por la de las personas de las que deba responder civilmente ". La premisa de la que parte el motivo es entender que ese artículo confiere a los consumidores y usuarios el derecho a ser indemnizados por la Administración por todos los daños y perjuicios que les irrogue el consumo de bienes o la utilización de productos o servicios. Mas en ningún punto ese precepto declara sujeto pasivo de la obligación de indemnizar a las Administraciones Públicas, constituyendo una suerte de régimen especial de responsabilidad de éstas al margen de las condiciones generales de los arts. 139 y ss. de la Ley 30/92 . Es más, el artículo ni siquiera dice quién tiene la obligación de indemnizar que el mismo regula. No cita a la Administración, pero tampoco a ninguna otra persona. Aun así, lo más lógico es entender que se está refiriendo al causante del daño, según un elemental principio de la responsabilidad extracontractual. Y así lo confirma inmediatamente el art. 26, que declara que son responsables de esos daños "quienes producen, importan, suministran o facilitan" los productos o servicios determinantes del daño. Y en la misma línea, el art. 27, que sienta una serie de criterios para identificar al responsable ante el consumidor cita como tales al fabricante, importador, vendedor o suministrador del bien o servicio, al tenedor del producto, o a la firma o razón social que aparezca en su etiqueta. Ni rastro de la Administración, por tanto. A esta sólo se la menciona para habilitarle para establecer un sistema obligatorio de seguro que cubra los riesgos derivados de intoxicación, lesión o muerte (art. 30) y un sistema arbitral para resolver con carácter vinculante las quejas presentadas por los consumidores o usuarios (art.31).

   En definitiva, en ese Capítulo VIII de la Ley, rubricado "Garantías y responsabilidades", se establece un sistema de garantías entre los consumidores y usuarios y los fabricantes o suministradores de bienes y servicios, pero no un régimen especial o complementario de responsabilidad patrimonial de la Administración. Por tanto, si ese artículo 25, y demás del citado Capítulo, no se refieren a la Administración, la sentencia de instancia no ha podido infringirlos de ninguna manera. Con lo cual esta primera parte del motivo debe ser desestimada.

   Por lo que se refiere a la segunda crítica dirigida a esta parte de la sentencia -la que considera injustificada la exigencia de potestades "específicas" adicionales a las que confiere con carácter general la LGDCU-, se trata de un motivo ya resuelto en nuestra sentencia de 21 de febrero de 2012 (recurso de casación 3036/2010 ), a la que resulta obligado remitirse por exigirlo así los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica. En esa sentencia partimos de que la premisa fundamental para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración era la existencia de una concreta obligación de actuar, diciendo (fundamento jurídico tercero):

   "(...) En materia de responsabilidad patrimonial de la Administración es doctrina reiterada de esta Sala, recogida, entre otras, en sentencias de 16 de mayo de 2008 , 27 de enero , 31 de marzo y 10 de noviembre de 2009 , dictadas en los recursos de casación núms. 7953/2003 , 5921/2004 9924/2004 y 2441/2005 , respectivamente, que la imprescindible relación de causalidad que debe existir entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo no opera del mismo modo en el supuesto de comportamiento activo que en el caso de comportamiento omisivo. Tratándose de una acción de la Administración, basta que la lesión sea lógicamente consecuencia de aquélla. En cambio, tratándose de una omisión, no es suficiente una pura conexión lógica para establecer la relación de causalidad: si así fuera, toda lesión acaecida sin que la Administración hubiera hecho nada por evitarla sería imputable a la propia Administración; pero el buen sentido indica que a la Administración solo se le puede reprochar no haber intervenido si, dadas las circunstancias del caso concreto, estaba obligada a hacerlo. Ello conduce necesariamente a una conclusión: en el supuesto de comportamiento omisivo no basta que la intervención de la Administración hubiera impedido la lesión, pues esto conduciría a una ampliación irrazonablemente desmesurada de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Es necesario que haya algún otro dato en virtud del cual quepa objetivamente imputar la lesión a dicho comportamiento omisivo de la Administración; y ese dato que permite hacer la imputación objetiva sólo puede ser la existencia de un deber jurídico de actuar".

   Y en base a estas consideraciones previas descartamos que existiese una concreta obligación de desarrollar reglamentariamente la disposición adicional 4ª de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva , cuestión que aquí no se plantea, así como también una concreta potestad del Ministerio de Sanidad y Consumo para inspeccionar y supervisar la actividad de Forum y Afinsa, que es la cuestión planteada frontalmente por los aquí recurrentes. Se descartaba esta concreta potestad en los últimos párrafos del citado fundamento tercero, en los siguientes términos:

   "(...) La misma suerte [desestimatoria] ha de correr la infracción que de la misma disposición adicional cuarta se reprocha, también, en este motivo a la Sentencia recurrida por negar que haya existido incumplimiento por parte del Ministerio de Sanidad y Consumo de sus obligaciones de inspección y control sobre la entidad intervenida.

   En primer lugar, por los acertados razonamientos que se contienen en la Sentencia impugnada que, partiendo del principio de habilitación administrativa y de que las Autoridades de Consumo no tienen atribuidas por la citada disposición adicional cuarta funciones de control sobre la actividad material de Afinsa, concluye que, fuera de las competencias expresamente otorgadas, no existe actuación posible "base de la responsabilidad patrimonial" a que anudar causalmente el resultado lesivo.

   Pero, también, porque de la distribución de competencias que entre el Estado y la Comunidades Autónomas realiza la Constitución Española en su Título VIII se deduce que el Ministerio de Sanidad y Consumo no se sitúa necesariamente a la cabeza de las autoridades de consumo a los efectos que la recurrente pretende: supervisar la actividad de las empresas de bienes tangibles.

   La generalidad de los Estatutos de Autonomía han atribuido a las respectivas Comunidades la ejecución de la legislación del Estado en materia de consumo y es el caso que ni en la instancia ni en el presente recurso ha justificado la parte recurrente que la Autoridad de Consumo a quien incumbiría el ejercicio de las pretendidas facultades de inspección y control sobre la actividad material de Afinsa fuese el Ministerio de Sanidad y Consumo, con lo que las únicas facultades que a este departamento Ministerial podrían corresponder en el aspecto aquí enjuiciado lo serían de supervisión de las respectivas Autoridades de Consumo de las Comunidades Autónomas, sobre el efectivo cumplimiento de las facultades de inspección pretendidas, pero no, como la parte recurrente reclama, de la actividad de las empresas comercializadoras de bienes tangibles".

   Es cierto que en esta sentencia se resolvía un motivo de casación que planteaba la infracción de la disposición adicional cuarta de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva , y no la de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que es la que se invoca en este caso. No obstante, es igualmente aplicable a este supuesto, porque los razonamientos finales sobre la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de consumo dan cumplida respuesta a la cuestión de si aquella Ley podía o no legitimar una intervención de la Administración del Estado.

   Por todo ello, esta segunda parte del motivo también debe ser desestimada.

   QUINTO.- El tercer motivo del recurso denuncia la infracción de los artículos 28 y 29 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito y del artículo 14 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre , que regula las Instituciones de Inversión Colectiva.

   En esencia, el motivo pasa por entender que Fórum y Afinsa ejercían una actividad reservada a las entidades de crédito (aunque el encabezamiento del motivo cita el art. 14 de la Ley 35/2003 luego en su desarrollo no dice nada sobre la reserva de actividad y denominación de las instituciones de inversión colectiva, que es lo que regula ese precepto). Se argumenta que Fórum y Afinsa ejercían una actividad de "captación de fondos reembolsables del público" lo que obligaba al Banco de España a controlar e inspeccionar esa actividad.

   Se trata de una cuestión igualmente resuelta en anteriores sentencias de esta misma Sala y Sección, en las que ya hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos sobre la naturaleza no financiera de la actividad de Fórum y Afinsa. En particular, en nuestras sentencias de 9 y 13 de diciembre de 2010 , 27 de junio de 2011 , 2 , 25 y 31 de enero de 2012 y 21 de febrero de 2012 , dictadas en los recurso de casación 1340/2010, 1416/2010 , 2806/2010 , 178/2011 , 3170/2010 , 4525/2010 y 3036/2010, respectivamente, ya hemos confirmado sentencias dictadas por la Audiencia Nacional idénticas en un todo a la aquí objeto de recurso, ratificando la calificación efectuada por la Sala de instancia considerando mercantiles pero no financieros los contratos suscritos por Fórum y Afinsa y sus clientes.

   Así, dijimos en los fundamentos quinto y sexto de la sentencia de 9 de diciembre de 2010 , luego total o parcialmente reproducidos en las demás:

   "Quinto.- (...) Este primer motivo no puede estimarse. El mismo invoca como infringidos por la Sentencia de instancia el Art. 139 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común en relación con los también citados artículos 13 y 26.bis de la Ley 24/1988, del mercado de valores, así como el 28 de la Ley 26/1988, de 29 de julio , de disciplina e intervención de las entidades de crédito, utilizando como título de imputación de la responsabilidad patrimonial de la Administración el de la omisión del deber de vigilancia en beneficio del interés de los inversores del mercado al que se refiere.

   Como decimos la recurrente manifiesta que el Art. 13 de la Ley 24/1988 , que creó la Comisión Nacional del Mercado de Valores (a la que configuró como un Ente de derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada Art. 14) le encomendó la supervisión e inspección de los mercados de valores y de la actividad de cuantas personas físicas y jurídicas se relacionan en el tráfico de los mismos, y le otorgó el ejercicio sobre ellas de la potestad sancionadora y las demás funciones que la Ley le atribuyó. Y a su vez apoya su razonamiento de falta de vigilancia por la Comisión de la actividad de la Sociedad responsable del daño causado en el Art. 26.bis de la misma Ley que incorporado a ella por la Ley 37/1998 dispuso que: "Sin perjuicio de las actividades reservadas a las entidades de crédito, conforme a lo dispuesto en el art. 28 de la Ley 26/1988 de 29 julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , ninguna persona o entidad podrá apelar o captar ahorro del público en territorio español sin someterse a este título o a la normativa sobre inversión colectiva o a cualquier otra legislación especial que faculte para desarrollar la actividad antes citada" y que debe ponerse en relación con el también ahí citado Art. 28 de la Ley 26/1988 de disciplina e intervención de las Entidades de Crédito que reservaba esa actividad a estas entidades.

   Tomando como punto de partida esa idea de prohibición de apelar o captar ahorro del público de quien no realizase actividades relacionadas con las entidades de crédito o con quienes operasen en el mercado de valores se pretende vincular la misma con la inactividad de la Comisión del Mercado de Valores que ya en su memoria del año 1999 y, por tanto, en los siguientes ya tuvo conocimiento o noticia de esa actividad de captación de ahorro del público que califica de financiera por Forum Filatélico sin que adoptase medida alguna para evitar o disminuir los daños finalmente causados a los inversores.

   Pues bien este argumento es insuficiente para modificar la tesis de la Sentencia de instancia que acertó a calificar la actividad de la empresa Forum Filatélico como mercantil y no incluida en la actividad financiera propia del mercado de valores o de las entidades de crédito o de inversión colectiva. Todo lo que en relación con Forum hace la memoria de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1999 es incluirla en una relación de entidades financieras contra las que se presentaron reclamaciones en 1999 que aparece como cuadro 2.3 en la página 21 de las 104 de las que consta el documento, y en la que se hace referencia conjunta tanto a Afinsa como a Forum contra las que se dirigió una reclamación cuyo objeto no consta, y nada nos dice sobre ello el recurso, y de la que ignoramos como se resolvió, y en cuyo cuadro sólo se dice que el informe fue favorable al reclamante.

   Y otro tanto puede decirse en relación con la cita para apoyar esa pretensión de inhibición de los poderes públicos en este supuesto, en relación con la Recomendación efectuada por el Defensor del Pueblo a la Secretaria de Estado de Economía de 12 de diciembre de 2006 en la que haciendo mención a los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981 rectora de la Institución recomendó: "Que se adopten las medidas oportunas para dotar de un régimen jurídico adecuado a las sociedades de inversión en bienes tangibles. También se recomienda la búsqueda de alguna solución para los actuales afectados por la intervención de las Sociedades de Inversión en Bienes Tangibles, teniendo en cuenta que la inactividad de los poderes públicos de control frente a un problema que conocía ha incrementado los efectos económicos negativos de las irregularidades cometidas por las sociedades, pues el conocimiento de dichas irregularidades hubiera disuadido a muchos inversores de depositar sus ahorros en ellas, reduciendo la extensión del daño".

   En modo alguno de la lectura de la Recomendación se deduce que existiera una inadecuada actuación de la Comisión del Mercado de Valores ni tampoco se justifica el por qué de la omisión o de la inactividad de los poderes públicos que se menciona frente a la situación creada. Lo que se dice es que se busque alguna solución para paliar el daño causado pero no se imputa una omisión de un deber concreto. Lejos de ello y tras reconocer que esa cuestión iba más allá del ámbito de la protección de los consumidores (idea que presente en la demanda se abandona en este recurso) por que se califica a los interesados de inversores, se aboga por una regulación más completa de las inversiones en bienes tangibles de la que contenía en aquellos momentos la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 35/2003 . Pero no se descalifica la naturaleza mercantil de los contratos suscritos entre los "inversores" y las sociedades con quienes contrataron la adquisición de los valores postales que constituían el objeto de los contratos.

   Y es que el conocimiento de esos contratos en sus diferentes variantes no muestra más que la existencia de unos contratos suscritos entre dos personas, una jurídica y otra física generalmente y excepcionalmente jurídica, y que como describió la Sentencia de instancia en los folios 7 y 8 consistía en unos contratos con mandato de compra a la empresa para la adquisición de lotes de valores filatélicos por un importe determinado encargando a la sociedad la gestión de venta de los mismos o en caso de no efectuarse se pactaba la posterior recompra por un precio revalorizado previamente establecido. Pues bien esas operaciones no encajan en las propias en el mercado de valores por que los sellos no tienen esa condición ni las sociedades que con ellos comerciaban eran entidades de inversión colectiva sino individual y, que además tenían un neto carácter de contrato mercantil.

   En consecuencia como la actividad de la Comisión Nacional del Mercado de Valores viene determinada por su competencia, es claro que la misma sólo le era exigible en relación con las actividades que consistieran en la captación de ahorro a través de alguno de los instrumentos previstos en la legislación del mercado de valores. Así por tanto del artículo 28.2.b) de la Ley 26/1988 , del artículo 1.1.a) del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio , del artículo 26 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , y del artículo 1.1 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre . Ese artículo dispone que las instituciones de inversión colectiva son "aquellas que tienen por objeto la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos". Por lo tanto es evidente que el rendimiento de los pretendidos "inversores" en sellos poseídos por Forum o Afinsa no se establecía en función de los resultados colectivos, sino de los obtenidos por cada uno de los partícipes por lo que no se estaba en presencia de una institución de inversión colectiva. Y de igual modo es claro que las actividades de las sociedades de bienes tangibles ahora reguladas por la Ley 43/2007, de 12 de diciembre, no pueden entenderse reservadas a las sociedades de inversión que operan en los mercados de valores contempladas en los artículos 62 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

   Pero sobre todo, y por concluir con este motivo, de la lectura de los artículos 1 y 2 de la Ley 24/1988 , tanto en su versión inicial como en la vigente tras la reforma introducida por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, no puede deducirse que los contratos que suscribieron con sus clientes Forum y Afinsa quedaran sujetos a la supervisión y control y en su caso sanción por la Comisión Nacional del Mercado Valores."

   Sexto.- El segundo de los motivos denuncia también la infracción por la Sentencia recurrida del Art. 139.1 de la Ley 30/1992 , en relación con los artículos 28.1 y 2. b ), 29 , 43.1 y Disposición adicional décima y concordantes de la Ley 26/1988, y de la Jurisprudencia de la Sala sobre apreciación del nexo causal en los supuestos de responsabilidad patrimonial por omisión o inactividad de la Administración en lo que a la actuación del Ministerio de Economía y Hacienda y del Banco de España se refiere.

   Tampoco este motivo puede prosperar. Comenzando por la cita que en el motivo se hace al informe del Banco de España debe rechazarse ese argumento. Lo que el informe afirma en síntesis es que el Banco de España no tenía el deber de supervisar a la entidad de que se trata, puesto que su actividad se limita al control de las sociedades de tasación (Ley 3/1994, de 14 de abril, de adaptación de la Segunda Directiva Bancaria), sociedades de garantía recíproca y de reafianzamiento (Ley 1/1994, de 11 de marzo, de Régimen Jurídico de las Sociedades de Garantía Recíproca), y establecimientos de moneda (Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social).

   Respecto a las entidades de crédito, la competencia para el cumplimiento de sus deberes se atribuye al Ministerio de Economía y Hacienda ( disposición adicional décima de la Ley 26/1988, de 29 de julio , sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito) y al Banco de España, a fin de poder requerir el cese de actividades reservadas a dichas entidades y en su caso sancionarlas ( artículo 29 de la misma ley ).

   Según el artículo 28 de la citada Ley 26/1988 , ninguna persona nacional o extranjera podrá, sin la preceptiva autorización e inscripción, ejercer en territorio español las actividades legalmente reservadas a las entidades de crédito o utilizar denominaciones genéricas propias de éstas u otras que puedan inducir a confusión con ellas, entendiéndose en particular reservadas las actividades definidas en el artículo 1.1.a) del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio , sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito de las Comunidades Europeas, así como la captación de fondos reembolsables del público -cualquiera que sea su destino- en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que no estén sujetas a las normas de ordenación y disciplina en el mercado de valores, y también la actividad comercial de emitir dinero electrónico.

   Se entiende por entidades de crédito, de acuerdo con el mencionado Real Decreto Legislativo, toda empresa que tenga como actividad típica y habitual recibir fondos del público en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que lleven aparejada la obligación de su restitución, aplicándolo por cuenta propia a la concesión de crédito u operaciones de análoga naturaleza.

   FÓRUM y AFINSA no realizaban actividades consistentes en captación de fondos reembolsables del público sino una actividad sometida al Código Civil y al Código de Comercio, y desde la aprobación de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, sometida a la disposición adicional cuarta de la misma.

   Que en ese informe se hable de que "la actividad de esas empresas puede enmarcarse en la general de inversión, entendida ésta como la actividad de los particulares dirigida a obtener una ganancia de aquella parte de su renta de que no disponen una vez cubiertas sus necesidades, esto es, de su ahorro" en modo alguno condiciona lo dicho anteriormente.

   Y lo mismo ocurre como ya anticipamos en el fundamento anterior en relación con la recomendación del Defensor del Pueblo y la memoria de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1.999.

   Para concluir este motivo y puesto que en el se cuestiona la inactividad del Ministerio de Economía y Hacienda, aún reconociendo que la Disposición Adicional Décima de la Ley 26/1988 le facultaba para solicitar información e incluso a realizar inspecciones por sí o través del Banco de España en relación con las personas físicas o jurídicas que, sin estar inscritas en algunos de los registros administrativos, legalmente previstos para entidades de carácter financiero, ofrecieran al público la realización de operaciones financieras de activo o de pasivo o la prestación de servicios financieros, cualquiera que fuera su naturaleza, es difícil imaginar que con lo que hasta aquí llevamos dicho la actividad de esas empresas Forum y Afinsa pudiera encuadrarse en las que describe esa Disposición Adicional Décima. Y ello porque los contratos suscritos entre las empresas y sus clientes no consistían en operaciones financieras de activo o pasivo o la prestación de servicios financieros. Ni se trataba de operaciones activas en las que las empresas llevaran a cabo préstamos, descuentos, anticipos, apertura de créditos, y por tanto realizando entregas de dinero a sus clientes bien con garantía o sin ellas, ni pasivas en las que las empresas recibiesen de sus clientes depósitos con los que pudieran a su vez realizar otras operaciones sin perjuicio del compromiso de su devolución y en su caso con interés. Lejos de ello se trataba de otros contratos y de otras operaciones con ellos vinculadas y cuya garantía la constituía el valor de un timbre o estampilla postal y la revalorización que presuntamente el mismo habría de alcanzar".

   Los precedentes razonamientos son plenamente aplicables al caso de autos y conducen directamente a la desestimación de este tercer motivo del recurso.

   Añadiremos simplemente que la calificación efectuada por los Juzgados de lo Mercantil números 5 y 7 de Madrid considerando financiera la actividad de Fórum y Afinsa, que es en lo que se apoya la parte para sostener el presupuesto de la infracción denunciada, tampoco basta para apreciar ninguna infracción del ordenamiento. Así lo hemos dicho ya en la sentencia de 31 de enero de 2012 , ya citada.

   En esa sentencia, tras recordar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre los efectos de firmeza y cosa juzgada y sobre la intangibilidad de las resoluciones judiciales ( SSTC 21/2011, de 14 de marzo , 123/2011, de 14 de julio , y 208/2009, de 26 de noviembre ), rechazábamos que las calificaciones efectuadas por la jurisdicción civil o penal pudiera condicionar el pronunciamiento de este orden jurisdiccional contencioso administrativo, con los siguientes razonamientos:

   "Décimo noveno.- Para resolver el quinto motivo si atendemos a la doctrina constitucional más arriba reproducida se observa que el presupuesto de aplicación del Derecho a cada caso no es el mismo así como que la Sala de lo Contencioso Administrativo motiva "ad casum" la distinta apreciación de los hechos respecto a lo acontecido en otros ordenes jurisdiccionales con una controversia jurídica distinta.

   No altera ni revisa la intangibilidad de las sentencias dictadas en otros ordenes jurisdiccionales sino que se limita a resolver el conflicto dentro del ámbito contencioso administrativo.

   Lo acontecido con Forum/Afinsa se aborda desde ópticas distintas: en el ámbito penal se tratará de dilucidar la comisión o no de una o varias infracciones punibles; en el ámbito concursal se dilucidará la naturaleza del concurso y los incidentes del mismo entre los que está que los créditos de los recurrentes hayan sido calificados de "ordinarios" y no "contra la masa", sin que constituya la esencia del mismo delimitar o calificar la naturaleza de los contratos sino las consecuencias frente al concurso y sus privilegios o subordinación.

   Como claramente dice la sentencia de 28 de enero de 2008 del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid , dictada en el incidente concursal 369/2007, Forum Filatélico, SA, al resolver la demanda incidental de impugnación de la lista de acreedores el juzgado solo analiza los contratos respecto "el tratamiento que en el seno del concurso debe otorgársele".

   Debe insistirse en que definir la naturaleza del contrato no constituye el objeto del incidente concursal como bien pone de relieve la parte dispositiva del mismo al desestimar la impugnación de las listas de acreedores.

   Aquí se trata de resolver si la actuación administrativa en el desenvolvimiento de las sociedades mercantiles Forum/Afinsa incurrió en responsabilidad que le fuere imputable en razón de la actividad desarrollada para lo que es preciso analizar ésta en aras a pronunciarse si hubo o no incumplimientos de la administración generadores de responsabilidad. Y, a la vista de la legislación expuesta, el orden contencioso-administrativo entiende no se trataba de contratos financieros en el sentido de la legislación citada ni de actividad reservada a entidades de crédito que debiera estar sujeta a tutela administrativa.

   Significa, pues, que el orden jurisdiccional civil y el orden jurisdiccional contencioso-administrativo no se han pronunciado sobre idéntica cuestión como sería identificar con efecto de cosa juzgada la naturaleza del contrato que vinculaba al demandante con Forum/Afinsa a fin de discernir si se regulaba o no por la totalidad de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, y no solo por su Disposición Adicional 4 ª.

   Tal pronunciamiento propio de una controversia entre los contratantes no ha tenido lugar.

   Debemos recalcar que la jurisdicción civil en el seno del proceso concursal se limitó a calificar la naturaleza del crédito sin que pueda entenderse que tal afirmación ceñida a los estrictos efectos de privilegiar o subordinar el crédito guarde relación de estricta dependencia, en términos de la STC 208/2009, de 26 de noviembre , (FJ8) aunque no sea posible apreciar la concurrencia de las identidades propias de la cosa juzgada.

   Por su parte, la jurisdicción contencioso-administrativa abordó la naturaleza del contrato, como ya se expuso, a los efectos de determinar si la Administración había incurrido en inactividad generadora de responsabilidad.

   En consecuencia, cada orden jurisdiccional se ha pronunciado desde su respectiva perspectiva dejando imprejuzgada entre los contratantes (Forum/Afinsa y el recurrente) la exacta naturaleza de la relación jurídica que les unía.

   Y respecto al orden penal debe desecharse su invocación dada la ausencia de pronunciamiento sin que el escrito de acusación del ministerio fiscal proyecte efecto alguno de intangibilidad y cosa juzgada".

   Las anteriores reflexiones son plenamente aplicables a este motivo, que suscita la misma cuestión acerca de una hipotética "vinculación" de la jurisdicción contencioso administrativa a las calificaciones sobre la naturaleza financiera de la actividad declarada por otros órdenes jurisdiccionales. Y por tanto refuerzan la desestimación del mismo.

   SEXTO.- El cuarto motivo del recurso denuncia la infracción del artículo 1276 del Código Civil . Comienza recordando que la sentencia impugnada invoca el citado precepto para sostener que en el supuesto de que se tratase de verdaderas operaciones financieras estaríamos ante un acuerdo simulado y, por tanto, nulo, siendo el Estado un tercero de buena fe. Pero este razonamiento no toma en cuenta, en opinión de los recurrentes, que las operaciones de Fórum y Afinsa se instrumentalizaban a través de contratos de adhesión, que servían a una de las partes para dar apariencia de validez a una actuación prohibida por la ley. Y el Estado no es tercero de buena fe, sino responsable de que su inhibición haya permitido esa actuación.

   El Abogado del Estado se opone al motivo. Considera que es inadmisible por carencia manifiesta de fundamento, ya que obedece a un error de comprensión, atendido que la sentencia de instancia no dice que los contratos son simulados, ni afirma que estén sustentados en una causa falsa, ni los califica de nulos en aplicación del Código Civil. El tenor literal de la sentencia demuestra que la Sala trata esta cuestión como mera hipótesis.

   Así planteado, tanto el motivo como su oposición son idénticos a los planteados en el recurso de casación 178/2011, y resueltos en nuestra sentencia de 2 de enero de 2012 , en los siguientes términos (fundamento jurídico octavo):

   "El quinto y último motivo con el mismo amparo que los anteriores, afirma que la sentencia infringió el artículo 139.1 de la Ley 30/1992 en su relación con las normas sobre la causa de los contratos, artículos 1.274 y ss. del Código Civil , que no pueden ser modificados unilateralmente, con infracciones de reserva legal de actividad y control del Ministerio de Economía y Hacienda, Banco de España y CNMV.

   En síntesis el motivo sostiene que la calificación final bien sea mercantil o financiera de los contratos no es obstáculo para excluir la responsabilidad del Estado.

   Sobre esta cuestión el Sr. Abogado del Estado opone que: "El motivo es inadmisible por su carencia manifiesta de fundamento ( art. 93.2.d) de la Ley de la Jurisdicción ), ya que obedece a un error de comprensión, atendido que la sentencia de instancia no dice que los contratos son simulados, ni afirma que estén sustentados en una causa falsa, ni los califica de nulos en aplicación del art. 1.276 del Código Civil .

   Como resulta de su tenor literal (páginas 39 y siguientes), la sentencia se plantea una hipótesis y como tal la trata, de ahí, la utilización del tiempo condicional («estaríamos ante una simulación relativa...», «estaría encubriendo..», « se habría pactado...»..., «en el hipotético caso que estamos examinando..»).

   Y, de ahí, también, los términos con que se inicia la exposición: «Lo anterior se entiende, insistimos, partiendo de la base de considerar que los contratos suscritos por Forum y Afinsa representaban verdaderas operaciones de activo y pasivo propias de las entidades de crédito, lo que en el actual estadio del discurso no pasa de ser una mera hipótesis».

   Sólo un añadido que enlaza con los términos con que finalizábamos la oposición al motivo anterior. Si los recurrentes estaban tan convencidos de que las operaciones que realizaban eran financieras y, no obstante, decidieron hacerlas bajo la forma de una inversión en bienes tangibles con una entidad no financiera, elemental es que deben correr con las consecuencias de esa su muy libérrima decisión, pero, lo que no cabe es que pretendan hacerlas recaer sobre un tercero que ni vendió, ni se comprometió a recomprar, ni, en fin, participó en simulación de género alguno".

   Tampoco este motivo puede estimarse. En modo alguno la sentencia recurrida duda de la naturaleza de los contratos celebrados entre las partes que considera mercantiles. Si bien llevada la Sala de un celo de exhaustividad encomiable para resolver la cuestión sin dejar resquicio alguno a la duda, acerca de ese extremo se plantea la posibilidad de una simulación de un contrato de índole financiera bajo la apariencia de un contrato civil, precisamente para quedar fuera del ámbito que les estaba vedado de los contratos sujetos al control de la Administración.

   Partiendo de la realidad de la naturaleza de contratos mercantiles que ofrecían los suscritos entre las partes ninguna responsabilidad era exigible a la Administración del Estado a través de las distintas manifestaciones en las que se pretende habría de intervenir sobre los contratos de naturaleza financiera o de inversión.

   En consecuencia el motivo carece de fundamento alguno".

   SÉPTIMO.- En el quinto motivo del recurso se denuncia la infracción de la jurisprudencia recogida en la sentencia de 27 de enero de 2009 (caso Gescartera). Para los recurrentes la sentencia recurrida "invoca" la doctrina recogida en esa sentencia, y de las de 25 de abril de 1988 y 16 de mayo de 2008 , "para sostener que cuando la Ley establece un órgano encargado de controlar el funcionamiento del sistema se ajuste a las previsiones, tal actividad no convierte a ese órgano en operador del mercado ni traslada al mismo las obligaciones y subsiguientes responsabilidades exigibles a dichos operadores. Pero esa doctrina no es aplicable al caso de autos donde lo que se imputa al Banco de España es que no ejercite las facultades que tiene atribuidas para evitar que capte masivamente ahorro en el mercado quien no está legitimado para ello".

   Como dice el Abogado del Estado, el motivo vuelve otra vez sobre la responsabilidad del Banco de España, por lo que basta con remitirnos a lo dicho en el fundamento jurídico quinto de esta misma sentencia para rechazar la competencia de ese órgano para controlar la actividad de Fórum y Afinsa, que no eran entidades de crédito según entonces expusimos. Al no ser entidades de crédito, ni estar por tanto bajo la supervisión del Banco de España, el motivo pierde todo su sustento y debe decaer.

   OCTAVO.- Por fin, el sexto y último motivo del recurso denuncia la infracción de los arts. 150.1 y 180.1 de la Ley General Tributaria de 17 de diciembre de 2003.

   El artículo 150 establece que las actuaciones inspectoras deben concluir en un plazo de doce meses, prorrogable por otros doce más. Y el artículo 180 obliga a pasar el tanto de culpa a la jurisdicción penal o al Ministerio Fiscal al advertir indicios de delito. La sentencia recurrida reconoce que las actuaciones de inspección se dilataron 849 días, es decir, veintiocho meses y nueves días según los cálculos de los recurrentes, de los cuales 367 fueron imputables al contribuyente. Pues bien, concluye el motivo, tolerar esas dilaciones no es una actividad diligente de la Administración. Y tampoco puede atribuirse a la complejidad de las actuaciones inspectoras, como hace la sentencia, porque -entienden los recurrentes- esa complejidad ya se tuvo en cuenta por el legislador al fijar el plazo. Por tanto, al esperar todo ese tiempo la Administración no cumplió adecuadamente la obligación que le imponían los citados preceptos.

   Al menos tres razones impiden la estimación del motivo.

   La primera es que como apunta el Abogado del Estado la crítica se dirige contra la actuación administrativa impugnada en la instancia, y no contra la sentencia que es objeto de este recurso de casación. Frente a esta técnica debemos recordar una vez más (en este mismo sentido, auto de 23 de septiembre de 2012, recurso de casación 2218/2010) que el objeto del recurso de casación no es el acto administrativo impugnado, sino la sentencia que decidió el pleito en la instancia, de suerte que son los razonamientos que en ella se contienen los que han de ser objeto de estudio y crítica en el recurso de casación. Por eso, constituye una desnaturalización de dicho recurso repetir lo alegado ante el Tribunal "a quo", sin razonar adecuadamente las infracciones jurídicas de que, a juicio de la parte recurrente, la Sentencia de instancia adolece. Lo contrario supondría convertir la casación en una nueva instancia o, lo que sería igual, confundir este recurso extraordinario con un recurso ordinario de apelación.

   La segunda, también alegada por el defensor de la Administración, es que el alegato del recurrente puede valer como opinión o queja sobre el modo de proceder de la Administración -no de la sentencia, hemos de insistir en ello-. Pero en modo alguno revela una infracción o contravención de los preceptos citados. Por un lado, si descontamos los días de dilaciones imputables al interesado el expediente concluyó dentro del plazo fijado por el art. 150 LGT , por lo que no se aprecia ninguna infracción del mismo. Y por otro, si partimos del hecho declarado probado por la sentencia recurrida (fundamento jurídico tercero) de que efectivamente la AEAT acordó el 29 de julio de 2005 poner en conocimiento de la Fiscalía la documentación obtenida en las actuaciones inspectoras, y que el Ministerio Público presentó con base en esa documentación sendas querellas frente a personas vinculadas con Fórum y Afinsa, tampoco se aprecia cómo se pudo incumplir la obligación prevista en el art. 180 LGT de pasar el tanto de culpa a la jurisdicción competente o al Ministerio Fiscal.

   Y la última razón que nos lleva a desestimar el motivo es que la queja de fondo que se plantea de un modo implícito, que es la existencia de una relación de causalidad entre la actuación de la AEAT y las pérdidas sufridas por los clientes de Fórum y Afinsa, ya ha sido descartada en nuestras sentencias de 9 y 13 de diciembre de 2010 y 2 de enero de 2012 . En concreto, en el fundamento séptimo de la sentencia primeramente citada, reproducido en las otras dos, rechazábamos la existencia de ese nexo causal con base en los siguientes razonamientos:

   "Séptimo.- El tercero de los motivos como los anteriores considera infringido por la Sentencia el mismo Art. 139.1 de la Ley 30/1992 , en este caso en relación con los artículos 145.3 de la Ley General Tributaria y concordantes y de la Jurisprudencia de la Sala sobre apreciación del nexo causal por omisión e inactividad de la Administración en lo que se refiere a la actuación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

   Vincula el nexo causal a lo dispuesto en los artículos 145.1 y 3 y 141. a) de la Ley 58/2003 , y ello porque habiéndose producido una actividad de investigación durante años encaminada a descubrir la existencia de hechos con relevancia tributaria no declarados o declarados incorrectamente resulta razonable "reprochar a dicha Agencia el incorrecto desarrollo de su función investigadora de los hechos con relevancia tributaria, esto es, de imputarle, por tanto, su deficiente actuación en el caso de autos, dado que, de haberse llevado a cabo una adecuada investigación de estos hechos con relevancia tributaria, como impone el art. 145.3 LGT 58/2003 (y de igual forma lo hacía el art. 140 a) de la LGT DE 1963 ), se hubiera puesto de manifiesto con anterioridad a 2003 la naturaleza financiera a la que posteriormente aludió la Inspección de la propia Agencia Estatal.

   En conclusión, la actuación de la AEAT es susceptible de imputación objetiva de responsabilidad patrimonial ex art. 139 Ley 30/1992 , puesto que, -siendo desde sus orígenes la actividad de FORUM FILATÉLICO la misma-, como se ha expuesto en el presente motivo: o la investigación desarrollada por la Inspección Tributaria fue ineficaz hasta el año 2003, o bien es incorrecta la alusión a la naturaleza financiera de la actividad de FORUM realizada en el tan repetido informe de la Inspectora Jefe, posibilidades cualquiera de ellas, que no exoneran de responsabilidad a la AEAT por el daño causado a mi mandante, poniéndose de manifiesto, en definitiva, el incumplimiento del debe jurídico de actuar que le impone la normativa citada".

   Al tercer motivo contrapone la defensa del Estado la correcta actuación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria con cita del Art. 145 de la Ley General Tributaria y el modo en que se produjo su intervención que dio lugar a las posteriores actuaciones.

   Este motivo debe seguir igual suerte que los anteriores de modo que lo aboca a su desestimación. Conviene recordar aquí la afirmación que realiza la Sentencia de instancia y que recuerda con reiteración en los distintos fundamentos de Derecho acerca de que resulta conveniente en orden a considerar que el principio de legalidad que vincula a la Administración en su actuación en todos los ámbitos exige que su actuación dimane de un poder previamente conferido legalmente, de modo que la Administración sólo puede actuar si cuenta con esa cobertura legal previa.

   El motivo como señalamos más arriba vincula la posible imputación de la Administración del Estado en este supuesto con la indebida a su juicio actuación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria que habiendo iniciado y seguido durante años actuaciones en relación con las obligaciones tributarias de ambas empresas no adoptó las medidas necesarias de impulso a los órganos competentes para detener la actividad fraudulenta de las sociedades o para paliar los efectos perjudiciales que siguieron produciendo en los intereses económicos de quienes confiaron en su gestión como medio para proteger y rentabilizar su ahorro.

   Sin embargo la Sentencia rechaza esa posición y lo hace razonadamente describiendo las funciones que legalmente tiene encomendada la Agencia Tributaria y que en modo alguno alcanzan más allá de aquellas que le son propias como son las de investigar y comprobar el adecuado cumplimiento de las obligaciones tributarias, y, en su caso, a la regularización de la situación tributaria del obligado mediante la práctica de una o varias liquidaciones y ello de acuerdo con lo previsto en los artículos 141 y 145.1 de la Ley General Tributaria .

   La Sentencia atendidos los términos de la norma concluye con acierto, y en modo alguno se combate esa deducción, que entre las funciones de la Agencia esté la de investigar la existencia de delitos o la detección de fraudes realizados a particulares, expresión que toma del informe del Consejo de Estado, sino la de cumplir con las funciones que recogen los preceptos legales ya citados, ello sin perjuicio de que si en el curso de su actividad se detectan indicios de actividad constitutiva de delito la ponga en conocimiento del Ministerio Fiscal o interponga directamente querella frente a los presuntos autores de esas conductas.

   Lo que si se plantea la Sentencia es si en la actuación de la Agencia llevada a cabo en el ámbito de sus obligaciones legales se produjo o bien demora o bien precipitación en la puesta en conocimiento a la fiscalía de las conclusiones que obtuvo tras las actuaciones de comprobación practicadas a partir de 2.003 tanto en el caso de Forum como en el de Afinsa. Y tras un examen pormenorizado de los distintos acontecimientos que se sucedieron en las actuaciones de la Agencia concluye que como consecuencia de esas actuaciones se produjeron las querellas presentadas por el Ministerio Fiscal y admitidas por los Juzgados Centrales de Instrucción sin que esa decisión opuesta a la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración como consecuencia de la actuación de la Agencia Tributaria haya sido eficazmente combatida de contrario".

   NOVENO.- Los razonamientos expuestos nos conducen a desestimar el presente recurso de casación, debiendo imponerse las costas causadas a la parte recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , si bien la Sala haciendo uso de la facultad que establece el apartado 3 del citado artículo, acuerda fijar el importe máximo de estas costas por los honorarios devengados por el letrado de la parte recurrida en tres mil euros.

   EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

   EL REY

   Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

No ha lugar al recurso de casación interpuesto en nombre de Don Hipolito , Don Maximino , Doña Noemi y Don Teofilo contra la sentencia dictada por la Sección Tercera bis de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 5 de noviembre de 2010, en el recurso contencioso administrativo número 244/2008 ; con expresa condena de las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, dentro de los límites señalados en el último fundamento jurídico de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.