STS, 11 de Mayo de 2012

la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, sede de Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó sentencia el 16 de noviembre de 2009 en el recurso contencioso-Administrativo número 12/2005 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que debemos estimar parcialmente el recurso interpuesto por Vías y Construcciones S.A. representada por el Procurador Sr. Rodríguez Jiménez y defendida por Letrado contra Resolución presunta de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía por ser contraria al Ordenamiento Jurídico. Se reconoce el derecho a la indemnización debida por la paralización de la obra, en los términos derivados del fundamento tercero de esta resolución. No hacemos pronunciamiento sobre costas".

Contra la citada sentencia anunció recurso de casación la Letrada de la Junta de Andalucía, que la Sala de instancia tuvo por preparado por providencia de 21 de diciembre de 2012, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala:

"estime dicho recurso, casando la mencionada sentencia, y en consecuencia desestime la demanda en todos sus pedimentos, declarando que no existe lesión del derecho constitucional invocado".

Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso mediante Auto de la Sección Primera de esta Sala de fecha 16 de junio de 2011 , concediéndose por diligencia de ordenación de 18 de noviembre de 2011 un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 10 de enero de 2012, y en el que Suplicaba a la Sala que dicte sentencia pretendiendo su desestimación, con imposición de costas a la parte recurrente.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 9 de mayo de 2012, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia de 16 de noviembre de 2009 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, con sede en Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , que estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Vías y Construcciones S.A. contra Resolución presunta de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía de solicitud de indemnización por paralización de las obras de "Ampliación de la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de Córdoba

El recurso de casación interpuesto por la Junta de Andalucía contiene un único motivo de casación.

Dicho motivo, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable al caso aduce la vulneración del artículo 148 del Reglamento General de Contratación del Estado de 1975 , así como del artículo 3 del Código Civil , pues ninguno de los períodos en que la obra en cuestión estuvo paralizada alcanza el mínimo de seis meses previsto en dicho precepto, sin que las paralizaciones hayan sido fraudulentas.

Por su parte, la recurrida, Vías y Construcciones S.A. se opone al motivo en los términos que luego se expondrán.

La base de la fundamentación de la sentencia recurrida se contiene en los fundamentos de derecho Segundo y Tercero del siguiente tenor literal :

Según el informe elaborado por los servicios jurídicos de la propia Administración (de 25 de mayo de 2000), hay que tener en cuenta que la primera suspensión tiene lugar en el período comprendido entre el 11 de enero y el 30 -por error dice 31: algo imposible en ese mes- de junio de 1995; y la segunda entre el 9 de enero y el 31 de mayo de 1996. Cierto es que, en principio, la acumulación de las dos suspensiones podría ser contraria a una interpretación finalista de la norma ( art. 3 C.C .) Sin embargo, lo cierto, en el caso concreto, es que una suspensión por sí misma estuvo a punto de alcanzar los seis meses y parece, en este caso, contrario también al sentido de la norma, no acumular el segundo período de tiempo de suspensión, pues de esta forma podría la Administración -alzando la suspensión solo días antes de alcanzarse el plazo reglamentario-, burlar la norma y fraudulentamente evitar las indemnizaciones debidas. Por ello, estima más acorde a Derecho el criterio sostenido por el informe del letrado de la Administración que, aun no vinculante, expresa un parecer razonado que debe llevarnos ahora a estimar que, en principio, debe indemnizarse por el retraso.

-TERCERO.- Para determinar qué cantidades concretas deben indemnizarse, hay que tener en cuenta que en cuanto a los gastos de personal no parece procedente su indemnización -en principio- ya que, paralizada la obra, no tienen sentido o razón de ser ya que, lógicamente, no debe existir personal adscrito a la obra y no se está ejecutando obra alguna. Sin embargo, la propia Administración reconoce la dedicación a la obra durante la suspensión de cierto personal, como jefe y vigilante de obra, así como la dedicación parcial de otro personal, que también debe ser indemnizado, según admite la propia Administración (ver de nuevo el informe citado). Así pues, en los términos en que concretamente se pruebe esa dedicación a la obra, deben ser indemnizados.

- Lo mismo cabe decir sobre la maquinaria afectada a la obra como grúa o caseta de obra. La maquinaria afecta a la obra debe ser objeto de indemnización en los mismos términos que el personal.

- Igual suerte estimatoria ha de tener la reclamación de gastos generales relacionados con el sostenimiento de servicios prestados a pie de obra suspensa, y los relacionados con la intendencia general aplicada al mantenimiento de la obra durante su paralización.

- No puede, sin embargo, ser indemnizable el incremento de costes de la obra que debe ser asumido por el contratista que se sometió a una cláusula de no revisión de precios, aceptada por las partes que, como ley, ha de regir las relaciones entre ambas.

Por último el beneficio industrial dejado de obtener no debe ser indemnizado en cuanto no puede haber beneficio industrial propio de la suspensión.

En resumen y conclusión pues, admitimos que, parcialmente, el actor debe ser indemnizado. Que deben incluirse las partidas relacionadas- que han sido admitidas por la propia Administración en el informe antes referido. Para la concreta cuantificación de las cantidades a indemnizar, y con el límite máximo de las cantidades reclamadas en la demanda, la Sala "a quo" se remite a las bases sentadas en el Fundamento de Derecho Tercero para su concreta determinación en la ejecución de la sentencia.

En el desarrollo argumental del motivo de casación la Junta de Andalucía denuncia, como ya se dijo en el Fundamento de Derecho 1º, la infracción del artículo 148 del Reglamento General de Contratación del Estado de 1975 , aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, así como del artículo 3 del Código Civil , pues ninguno de los períodos en que la obra en cuestión estuvo paralizada alcanza el mínimo de seis meses previsto en dicho precepto, sin que las paralizaciones hayan sido fraudulentas.

Subraya que la única paralización que genera derecho para el contratista a ser indemnizado de daños y perjuicios es la que supera el plazo de seis meses, siendo este un plazo objetivo que responde a la valoración realizada por el legislador de que sólo cuando la paralización de la maquinaria y personal adscrito a la obra supera tal lapso se producen unos daños y perjuicios para el contratista que deben ser indemnizados.

Por su parte, Vías y Construcciones S.A. en su oposición al recurso de casación sale al paso de la argumentación de dicho motivo. Tras destacar, en primer lugar, que la cita del artículo 3 del Código Civil es meramente instrumental, pues dicho precepto se refiere únicamente a los criterios de interpretación de las normas, defiende en cuanto al fondo del asunto la interpretación que del art. 148 del Reglamento de Contratación del Estado hace la sentencia recurrida, teniendo en cuenta, además, que las dos paralizaciones excedían con creces de la quinta parte del plazo de ejecución del contrato.

Expuestas las tesis contrapuestas de las partes hemos de partir de los siguientes antecedentes:

1. ) Por Acuerdo de 17 de mayo de 1994 de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía se inició el expediente de contratación de las obras de "Ampliación de la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de Córdoba" (tomo I, folio 9 del expediente administrativo), siendo adjudicataria la empresa Vías y Construcciones S.A. por Acuerdo de 19 de septiembre de 1994 (tomo I, folios 56 a 58), por un importe de 165.420.180 pesetas.

2. ) El contrato de obras fue celebrado el día 23 de septiembre de 1994 entre la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía y la entidad mercantil "Vías y Construcciones S.A." (tomo I, folio 82), siendo el plazo de ejecución del contrato de 12 meses, contados desde el día siguiente al de la firma del acta de comprobación del replanteo, que tuvo lugar el 11 de noviembre de 1994 (tomo II, folio 224).

3. ) Es un hecho no controvertido entre las partes que las obras permanecieron suspendidas en dos ocasiones:

   1. Entre el 11 de enero y el 3 de julio de 1995, con motivo de la aparición de restos arqueológicos en el solar objeto de la construcción, según resulta singularmente del Acta de levantamiento de la suspensión temporal total y de comprobación del replanteo de 3 de julio de 1995, obrante en el folio 33 del complemento del expediente administrativo, así como del Certificado de obra de 1 de marzo de 1996, emitido por el Arquitecto Jefe de la Oficina Técnica de la Delegación Provincial de Córdoba de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, obrante a los folios 35 y 36 de dicho expediente.

   2. Entre el 31 de enero y el 31 de mayo de 1996, como consecuencia del retraso en el traslado de dos centros de transformación existentes en el solar. A este respecto pueden verse el informe emitido por el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía con fecha de 25 de mayo de 2000 (folios 489 a 493 del complemente del expediente administrativo) y el informe técnico sobre la paralización de las obras de 25 de julio de 2002 (folios 512 y siguientes).

   Así pues, según se deduce tanto del informe técnico evacuado con ocasión de la instrucción del expediente sobre la paralización de la obra litigiosa con fecha de 25 de julio de 2002 (folios 512 y siguientes del complemento del expediente administrativo), como del recurso contencioso-administrativo y de las propias alegaciones deducidas por la entidad "Vías y Construcciones S.A." a lo largo del expediente administrativo, la obra estuvo suspendida por un período discontinuo que asciende a 9 meses y 23 días.

4. ) Consta Acta de recepción provisional de las obras de 26 de diciembre de 1996 (folio 14).

5. ) "Vías y Construcciones S.A." presenta un escrito fechado en noviembre de 1998 de reclamación de daños y perjuicios por ambas paralizaciones de obras (folios 2 a 4), acordándose el 4 de febrero de 1999 la instrucción del expediente por daños y perjuicios en relación con las obras referidas (folio 456). Tras evacuar diversos escritos de alegaciones, se reiteró la reclamación por la entidad "Vías y Construcciones S.A." con fecha 20 de noviembre de 2003 (folio 529), y ante la falta de respuesta se presentó un escrito, solicitando la certificación de actos presuntos el 24 de noviembre de 1994 (folios 531 y 532).

6. ) Ante la resolución presunta denegatoria de la solicitud fue deducido recurso contencioso-administrativo por "Vías y Construcciones S.A.", del que traen causa las presentes actuaciones, y en cuyo suplico solicita que se declare el derecho a recibir la suma de 219.635,28 euros.

El artículo 148 del Reglamento de Contratación del Estado , aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre que reitera lo dispuesto en el artículo 49 del Decreto 923/1965, de 8 de abril , por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Bases de Contratos del Estado, dispone que:

Si la Administración acordase la suspensión temporal de las obras por espacio superior a una quinta parte del plazo total del contrato, o, en todo caso, si aquélla excediera de seis meses, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios que éste pueda efectivamente sufrir.

La suspensión definitiva de las obras acordadas por la Administración se regulará por lo dispuesto en el artículo 162 del presente Reglamento ( art. 49 L.C .E.).

El derecho a la indemnización a favor del contratista exige pues:

1. Que la Administración acuerde la suspensión temporal de las obras.

2. Que la suspensión se prolongue en el tiempo por espacio superior a una quinta parte del plazo total de ejecución del contrato o, en su caso, exceda de seis meses.

3. Que se hayan producido daños y perjuicios efectivos, no especificándose en ninguna parte cuál tenga que ser la causa o fin que persiga la Administración con el acuerdo de suspensión y exigiéndose únicamente que exista un acuerdo de suspensión de las obras adoptado por la Administración para que tal suspensión le sea imputable.

Como hemos dicho en las Sentencias de 28 de abril de 1999 (recurso nº 214/1993 ) y 6 de marzo de 2001 (recurso nº 6400/1995 ), el artículo 148 del Reglamento de contratación "no condiciona la indemnización de perjuicios a ningún elemento de carácter subjetivo, pero establece la necesidad de partir del derecho a la indemnización de perjuicios, obligación que tenía un fundamento legal dimanante del artículo 49 de la Ley de Contratos del Estado , en la forma que reconoce el texto articulado aprobado por Decreto 923/65, de 8 de abril, pues incumbía a la Administración el abono a los concesionarios de los daños y perjuicios que hubiera efectivamente sufrido".

El fundamento del derecho a la indemnización de perjuicios es objetivo, derivado de la suspensión por causas imputables a la Administración, y en este caso las obras estuvieron suspendidas durante un período de tiempo que supera ampliamente la quinta parte del plazo de ejecución del contrato, que era de doce meses, pues primero estuvieron suspendidas durante más de cinco meses y después durante otros cuatro lo que genera el derecho a la indemnización que contempla el artículo 148 del Reglamento de Contratación .

A esa conclusión no se opone el hecho de que ninguno de los períodos individualmente considerados exceda por sí mismo el plazo de seis meses, toda vez que el precepto establece una prelación de los plazos a considerar en los casos de suspensión de la ejecución de las obras, de manera que si la Administración suspende temporalmente las mismas por espacio superior a una quinta parte del plazo total del contrato, que es lo que efectivamente ha ocurrido, debe abonar al contratista los daños y perjuicios que éste pueda efectivamente sufrir; pues el plazo de seis meses entra en juego ope legis con carácter subsidiario respecto del anterior.

Es cierto que la Sala de instancia no toma en consideración la superación de la quinta parte del plazo de ejecución del contrato, sino que entiende cumplido el plazo de suspensión de seis meses, sumando las dos suspensiones parciales, que es en lo que ahora discrepa la Junta de Andalucía, pero esa interpretación de la sentencia recurrida es la correcta, y así lo entendió ya el informe emitido por el Letrado de la propia Junta que obra al folio 489 del expediente, y se deduce de la propia coherencia del precepto, que contempla dos límites: el de la quinta parte total del plazo de ejecución y el de las suspensiones parciales. El hecho de que el art. 148 utilice el singular "la suspensión temporal de las obras" y "si aquella excediera de seis meses.." no puede interpretarse, como sostiene la recurrente, en el sentido de que, existiendo varias suspensiones, estas han de computarse de manera aislada, y solo cuando alguna de ellas supere los seis meses se genera el derecho a la indemnización, en su caso, pues resulta incompatible con la propia lógica y coherencia interna del precepto, que atiende a un cómputo global del periodo de suspensión en proporción al plazo de ejecución del contrato (una quinta parte de éste) y con la finalidad perseguida de mantener el equilibrio del contrato, compensando al contratista de los perjuicios derivados de la imposibilidad de ejecutar el contratos en plazo por causas que no le son imputables.

Resultaría absurdo, por contraria a dicha finalidad, que, suspendidas las obras durante prácticamente la mitad del plazo de ejecución del contrato, no existiera derecho a indemnización por el hecho de que ninguna de las paralizaciones parciales excede de seis meses.

En consecuencia, acreditada la suspensión temporal de las obras durante más de nueve meses por causas imputables a la Administración contratante en su condición de propietaria de las obras, así como los daños y perjuicios de la contratista por la paralización, a tenor de lo previsto en el artículo 148, párrafo primero, del Reglamento General de Contratación resultaba procedente la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a la entidad contratista, tal y como reconoció la Sala de instancia.

Esta interpretación es coherente con la jurisprudencia de esta Sala, contenida, entre otras, en la Sentencia de 31 de octubre de 2000 (recurso nº 3419/1996 ), pues, a tenor de aquella norma, lo único que se requiere es el transcurso de un determinado plazo en la duración de tal suspensión sucedida por exclusivas causas ajenas al contratista. Es aquí donde juega el principio de "riesgo y ventura" ínsito en la contratación administrativa de obras, puesto que, si la suspensión temporal de las mismas no excede de seis meses o de una quinta parte del plazo total del contrato, no genera el derecho para el contratista de reclamar daños y perjuicios por tal paralización, cuando efectivamente los haya sufrido. Y, por el contrario, como acontece en este caso, cuando la duración de la suspensión es superior a los expresados límites temporales y se ha producido el hecho por actos de la Administración ajenos a la voluntad del contratista, aquélla queda automáticamente obligada al abono de la indemnización.

Se impone por ello la desestimación del recurso de casación.

Procede la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía por el concepto de honorarios de abogado de la parte recurrida, a la cifra de 3.000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,