STS, 25 de Mayo de 2012

En el recurso contencioso-administrativo nº 70/2008 seguido en la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 13 de abril de 2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador don José Bernardo Cobo Martínez de Murguía, en nombre y representación de LIVIO LO MONACO, SL, y BEALCUADRADO, SL, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 5 de diciembre de 2007, a la que la demanda se contrae, la cual confirmamos como ajustada a Derecho. Sin hacer condena en costas".

El Procurador de los Tribunales don José Bernardo Cobo Martínez de Murguía, en nombre y representación de LIVIO LO MONACO, S.L., y BEALCUADRADO, S.L., presentó con fecha 8 de mayo de 2009 escrito de preparación del recurso de casación.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Séptima- de la Audiencia Nacional acordó por Providencia de fecha 19 de mayo de 2009 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La parte recurrente, presentó con fecha 6 de julio de 2009, escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que solicitó resuelva dictar en su día sentencia por la que, con estimación de este recurso, case la sentencia recurrida y pronuncie otra en los términos que esta parte tiene interesados en su escrito de demanda.

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, al Abogado del Estado, en representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrida, presentó en fecha 25 de marzo de 2010 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso y se confirmen la resolución administrativa y la sentencia de instancia impugnadas por ser conformes a Derecho.

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de mayo de 2012, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres,

Las sociedades LIVIO LO MONACO, S.L. y BEALCUADRADO, S.L. interponen recurso de casación contra la sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 13 de abril de 2009 , confirmatoria de la resolución del TEAC de fecha 5 de diciembre de 2007, que desestima las reclamaciones económico administrativas interpuestas contra los acuerdos de liquidación dictados en 1 de marzo de 2006 por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de la AEAT de Andalucía, sede Sevilla, por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2003, por importe de 675.625'03 euros y 676.491'19 euros, respectivamente.

La sentencia impugnada nos dice que para una mejor comprensión de las cuestiones planteadas en el litigio resulta conveniente reseñar determinados hechos, de los que seleccionamos los siguientes:

1) LIVIO LO MONACO, S.L., (LLM S.L.) presentó declaración por el Impuesto sobre Sociedades y periodo 2003, deduciendo de la cuota, en concepto de deducción por doble imposición de dividendos intersocietaria, el 100 por cien de la cuota íntegra que corresponde a la Base Imponible derivada de los dividendos percibidos de LO MONACO HOGAR S.L. (en adelante LMH S.L.), y ello porque a juicio de la entidad era aplicable el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), aún cuando LLM S.L. no era titular de las participaciones de LMH S.L., con más de un año de antigüedad a la fecha de distribución de los dividendos.

La propuesta de liquidación contenida en el acta, se deriva de la consideración por parte de la Inspección de la no procedencia del régimen especial ya citado, al no concurrir los requisitos legalmente establecidos y, en consecuencia, proceder solamente una deducción por doble imposición de dividendos del 50 por cien de la cuota íntegra correspondiente a los mismos, en lugar del 100 por cien declarado por la sociedad, en base a los hechos y consideraciones que se detallan seguidamente.

2) Por su parte, y en relación a BEALCUADARADO, S.L. (B, S.L.), la entidad presentó declaración por el Impuesto sobre Sociedades y periodo 2003, disminuyendo el resultado contable en 3.616.529,98 euros por aplicación de la exención por doble imposición económica internacional sobre dividendos de los artículos 20 bis y 20 ter de la Ley 43/1995 de 27 de diciembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), si bien en el escrito de alegaciones presentado en el trámite de audiencia previo, recogido en diligencia de fecha 29 de noviembre de 2005, se hace constar que esa disminución fue un error ya que se debió de consignar una reducción en la casilla 532 proveniente de la aplicación del régimen especial de fusiones, escisiones y aportaciones de activo del Capítulo VIII del Título VIII de la LIS, si bien dicho error no altera en nada la efectiva declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2003.

El Inspector actuario hizo constar, por su parte, que se sigue produciendo un error conceptual también en el escrito presentado el 29 de noviembre ya que la aplicación alegada del régimen especial tendría como consecuencia, no la disminución de cantidad alguna del resultado contable, sino la deducción en la cuota por el concepto de doble imposición de dividendos intersocietaria del 100 por cien de la cuota íntegra que corresponde a la Base Imponible derivada de los dividendos percibidos de LO MONACO HOGAR, S.L., (en adelante LMH, S.L.) y ello porque a juicio de la entidad era aplicable el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VIII de la LIS, aún cuando BEALCUADRADO, S.L., no era titular de las participaciones de LMH, S.L., con más de un año de antigüedad a la fecha de distribución de los dividendos.

La propuesta de liquidación contenida en el acta de disconformidad determina la no procedencia del régimen especial ya citado por no concurrir los requisitos legalmente establecidos y, en consecuencia, proceder en la liquidación del Impuesto solamente la deducción por doble imposición de dividendos del 50 por cien de la cuota íntegra correspondiente a los mismos, prevista en el artículo 28.1 de la LIS , en lugar de lo consignado por la sociedad y ello en base a los hechos y consideraciones que se detallan seguidamente.

3) De acuerdo con los correspondientes acuerdos de liquidación, en escritura pública de 9 de julio de 1.996 los cónyuges don Darío y doña Tarsila , casados en régimen de gananciales, constituyen la sociedad mercantil LO MONACO HOGAR, SL, (en adelante LMH), con un capital social de 1.000.000 de pesetas representado por mil participaciones sociales de 1.000 pesetas numeradas del uno al mil, suscribiendo cada uno de los comparecientes quinientas participaciones sociales. El objeto social de la misma era la venta al por mayor y detallista de productos para el hogar. Dicha sociedad se ve afectada por los siguientes hechos y circunstancias:

En el desarrollo de su actividad LMH, S.L., obtiene importantes tasas de crecimiento, pasando de unos fondos propios de 272.932,29 euros en el balance de situación a 31 de diciembre de 1.999 a 6.320.710,16 euros en el mismo balance a 31 de diciembre de 2.002.

El 18 de marzo de 2.002 cada socio persona física de la citada mercantil, en escrituras públicas respectivas, en las que comparecen como cónyuges bajo el régimen de separación de bienes, según escritura pública de capitulaciones matrimoniales de 18 de junio de 1.997, constituyen una sociedad de responsabilidad limitada, Darío , S.L. y BEALCUADRADO, S.L., respectivamente.

4) En escritura pública de 20 de diciembre de 2.002, de ampliación de capital social y creación de prima de asunción de participaciones sociales, interviene don Darío , mayor de edad, separado judicialmente, como Administrador único y socio único de la mercantil LLM, S.L., en la que se hacen constar las siguientes disposiciones:

1. ) Que don Darío es propietario de 500 participaciones sociales de la sociedad LMH, SL, constituida por tiempo indefinido mediante escritura de fechas 9 de julio de 1.996, suscritas en la citada escritura de constitución, numeradas del uno al quinientos.

2. ) Que con fecha 16 de diciembre de 2.002 el compareciente, adoptando las competencias de la Junta General y como socio único, adoptó los acuerdos que se citan en los puntos 3, 4 y 5.

3. ) Ampliación del capital social de la sociedad por la creación de nuevas participaciones sociales en la cantidad de 274.720 euros, mediante la aportación no dineraria que el socio único realiza, a favor de la sociedad, de las 500 participaciones sociales que ostenta de la mercantil LMH, S.L., se hace constar por el otorgante que dicha ampliación de capital constituye una aportación no dineraria especial, a los efectos de lo previsto en el artículo 108 de la LIS , por lo que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 110 de la citada Ley , el socio único acuerda acoger la operación al régimen fiscal previsto su capítulo VIII del Título VIII y realizar la comunicación al Ministerio de Hacienda, según lo dispuesto en el citado artículo y en los demás concordantes del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades.

5) En escritura pública de 20 de diciembre de 2.002, de ampliación de capital social y creación de prima de asunción de participaciones sociales, interviene doña Tarsila , mayor de edad, separada judicialmente, como Administrador único y socio único de la mercantil BEALCUADRADO, S.L., en la que se hacen constar disposiciones similares a las anteriormente descritas por la aportación no dineraria que realiza de sus participaciones sociales en la entidad LMH, S.L.

6) En sendas escrituras públicas de fecha 20 de diciembre de 2.002 comparecen don Darío y doña Tarsila , haciendo constar que están separados entre sí en virtud de sentencia de separación, devenida firme, dictada el 20 de septiembre de 2.002 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granada , en autos de separación de mutuo acuerdo número 742/2002. En una de estas escrituras don Darío adquiere la participación social número 310 de la entidad Mercantil BEALCUADRADO, S.L., de un valor nominal de 10 euros al precio de 40 euros. En la otra, doña Tarsila adquiere una participación de la entidad LLM, S.L., del mismo valor y precio antes descrito.

Como consecuencia de la venta cruzada de participaciones, ambas entidades cesan en la situación de unipersonalidad con la que se constituyeron.

7) El día 23 de marzo de 2.003 la entidad LLM, S.L., y B, S.L., presentan sendos escritos en la Delegación de la Agencia Tributaria de Granada, en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 110 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y artículos 47 al 49 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades , y comunican la opción por el acogimiento de esta operación al régimen fiscal previsto en el Capítulo VIII del Título VIII de la LIS.

8) En cuanto a los motivos que llevaron a la realización de la operación anterior, en diligencia de 9 de marzo de 2005, se aportó memoria explicativa de las motivaciones económicas por parte del representante de Darío , S.L., para el acogimiento al régimen especial de la aportación no dineraria, en la que se afirma que:

"Lo Monaco Hogar, S.L., (LMH) es una sociedad constituida el 9 de julio de 1.996. Como consecuencia de su actividad, la sociedad consigue unas importantes tasas de crecimiento. En el ejercicio 2002, los socios iniciales D. Darío y Doña Tarsila , a la vista de los resultados y de las posibilidades de acometer nuevas inversiones en otros sectores de actividad, coinciden en su voluntad empresarial lo que les lleva a:

- Reiterar su voluntad de continuar en la titularidad de las acciones de LMH, con el fin de continuar juntos en la explotación del negocio propio de la sociedad.

- Desear, igualmente, acometer otros proyectos empresariales, para lo que cuenta con los resultados y tesorería generada en la sociedad.

No obstante la coincidencia de voluntades mencionada, ambos socios presentan diferentes perspectivas, en cuanto a sectores en los que entienden conveniente invertir, así como en la forma de la inversión.

Es por ello que ambos socios descartan la utilización de LMH como instrumento de realización de inversiones adicionales, en otros sectores, y entienden como más conveniente la realización de las inversiones pretendidas a través de otras sociedades. Así, las diferentes voluntades en materia de inversión y generación de otros negocios no deberán distorsionar la marcha de LMH, sociedad que se dedicará solo a los negocios propios de su ámbito original de actuación, los cuales si cuentan con el absoluto consenso de los dos socios.

A partir de este momento se barajan diferentes alternativas para la consecución de los objetivos económicos pretendidos, de inversión separada por cada uno de los socios. Y se llega a la conclusión de que la mejor opción es la de la constitución de una sociedad, por cada socio, tenedora del 50 % de participaciones de lo Monaco Hogar, SL., cada una.

A la referida estructura se llega a través de la aportación no dineraria, realizada por cada socio a una sociedad, del 50 % de sus participaciones en LMH. De esta forma, cada sociedad resulta participada, casi al 100 % por cada uno de los dos socios. La razón de que la participación no sea exactamente del 100 % radica en la existencia de una participación cruzada en cada sociedad, lo que pretende evitar ventas incontroladas de las participaciones de LMH, por una de las sociedades holding, a un tercero sin posible intervención del otro socio, a los efectos del ejercicio de derechos de adquisición preferente o retracto.

Es a través de las referidas sociedades como pretende la realización de políticas diferentes de inversión, por cada uno de los socios de LMH. Así, la entrada en distintos sectores de actividad, la entrada o no de terceros en las inversiones de cada uno, o, en su caso, la realización de desinversiones no afectarán a:

- LMH y su gestión.

- Las relaciones personales y empresariales de los dos socios, que se circunscriben a LMH.

- La financiación de las correspondientes inversiones se procurará mediante el reparto de dividendos de LMH a favor de cada una de las sociedades holding.

- La aportación no dineraria realizada por cada socio se realiza a finales de diciembre de 2002, y se acoge al régimen especial entonces regulado en el Capítulo VIII del Título VIII de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades. La comunicación del acogimiento se realiza, en tiempo y forma, a la Administración Tributaria".

Por su parte, el representante de BEALCUADRADO, S.L., también aporta en fecha 7 de noviembre de 2005, una breve memoria explicativa de las motivaciones económicas para el acogimiento al régimen especial de aportación no dineraria, en la que se afirma textualmente, lo siguiente:

"La sociedad Lo Monaco Hogar, SL (LMH), genera recursos suficientes que por motivos económicos deberían ser reinvertidos en nuevas actividades de negocio que permitan obtener una adecuada rentabilidad de los recursos y a largo plazo permitan la supervivencia en el futuro de la empresa, al margen de sus accionistas.

Dada la imposibilidad de llegar a acuerdos entre los dos socios se hace imprescindible arbitrar un sistema que permita facilitar la toma de decisiones sobre el desarrollo de nuevos negocios al margen de que alguno de los socios no desee participar en nuevos proyectos. A tal fin, se contrata una nueva gerencia personalizada y se incorporan al Consejo de Administración determinados profesionales que hagan viable el proyecto conjunto.

De esta forma, la fórmula más adecuada desde un punto de vista económico es la creación de dos sociedades holding que participen en el porcentaje que cada una estime oportuno sobre otras sociedades operativas que lleven a cabo nuevos negocios ya sea mediante la creación de nuevas sociedades participadas por las holding o mediante la adquisición del control de sociedades ya existentes.

Motivos económicos para la creación de sociedades holding y por tanto para realizar la operación de reestructuración y racionalización:

i.- Canalizar las futuras inversiones a través de la nueva sociedad y tener mayores posibilidades de recursos financieros. Favorecer de esta forma la estrategia de expansión y diversificación de los negocios.

ii.- Mediante un Holding se podrá mejorar la gestión de las sociedades filiales, facilitando la planificación y toma de decisiones respecto de aquéllas. De esta forma se minimizan los riesgos de dispersión de los negocios.

iii.- Optimizar estructuras mediante la reducción de gastos inherentes al control centralizado de las diferentes sociedades participadas.

iv.- Simplificar futuros problemas de sucesión en cada uno de los grupos familiares.

v.- Ligado al punto anterior se encuentra la razón de establecer Protocolos familiares de forma más sencilla y eficaz, que permita la regulación en el tiempo del funcionamiento de las entidades que en su momento estén participadas por las sociedades holding".

9) Considera el inspector Actuario que: "no procede la aplicación del régimen especial recogido en el Capítulo VIII del Título VIII de la Ley 43/1.995, del Impuesto sobre Sociedades a la operación de aportación no dineraria de 500 participaciones sociales llevada a cabo en escritura pública de 20 de diciembre de 2002 por Don Darío y Doña Tarsila a las entidades Livio Lo Monaco, SL, y Bealcuadrado, SL, respectivamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110.2 de la citada Ley , al no existir motivos económicos válidos que justifiquen la aplicación de dicho régimen, sino una mera ventaja fiscal en instrumentar la operación bajo el paraguas del régimen especial, que permitía, en caso de ser aplicable, una ventaja fiscal en el conjunto de operadores económicos beneficiados por esta aplicación".

"En consecuencia, sin perjuicio de la tributación que proceda en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas por las aportaciones no dinerarias realizadas por los socios personas físicas a sus respectivas sociedades instrumentales o holding, no es procedente la deducción prevista en el artículo 28.2 de la citada LIS , al no cumplirse el requisito de tenencia de manera ininterrumpida de un año desde la aportación, el 20 de diciembre 2002, hasta el día que es exigible los dividendos que se distribuyen, el día 1 de octubre de 2003".

En los correspondientes informes se describen las circunstancias que permiten apreciar cómo la operación de aportación no dineraria de valores no ha contribuido a la racionalización ni reestructuración de la actividad propia de LMH S.L., concluyendo que "ésta sigue teniendo la misma actividad, estructura y planificación y solo se hace cambiar las titularidades de las participaciones en los fondos propios, que pasan de pertenecer a socios personas físicas a socios personas jurídicas como consecuencia de las aportaciones no dinerarias que se realizan el 20 de diciembre de 2002, y que no existe, en cuanto a esta sociedad, motivación económica alguna que haga conveniente el cambio de titularidad de sus participaciones sociales desde el punto de vista empresarial por razones de eficacia, rentabilidad, productividad, gestión de compras o ventas, control de calidad o cualquier otra circunstancia que afecte a su estructura o gestión. Se limita LMH SL. a repartir los dividendos acumulados en reservas voluntarias a los nuevos socios personas jurídicas resultantes de la operación para que cada uno ellos realice con las disponibilidades financieras que dicho reparto supone, las operaciones económicas o de inversión se estimen oportunas, sin que ello afecte en lo más mínimo a la gestión o resultados de LMH SL".

Igualmente, en los informes ampliatorios se analizan las circunstancias concurrentes, concluyéndose que "hasta el momento del proceso de separación matrimonial, circunstancia puesta de manifiesto en las distintas escrituras públicas que constan en el expediente, no han surgido diferencias en los criterios de inversión entre los socios personas físicas, y que hasta ese momento y precisamente tras constituir las sociedades instrumentales no se han repartido dividendos a los socios. No obstante, a pesar de lo manifestado, no ha habido política de inversión posterior y menos aún divergente, ya que la única línea de inversiones abierta ha sido adquirir un apartamento, presumiblemente, de uso privado y la nave utilizada por LMH SL., en la que precisamente ambas sociedades instrumentales han coincidido, a pesar de sus enfoques divergentes, adquiriendo el 50% cada una de ellas".

El inspector actuario considera que, "sea por la alteración del vínculo matrimonial, como parece, o sea por cualquier otra causa, el objetivo verdaderamente buscado con la operación es retirar separadamente cada uno de los socios los excedentes empresariales derivados de los importantes beneficios generados por la entidad LMH SL. Ante este deseo de retirar beneficios sociales no se opta por la solución económicamente mejor, sino que se opta por la alternativa fiscalmente más deseable y exclusivamente por dicho motivo, sin que quepa admitir que las diferencias de criterio en presuntas inversiones representen motivos económicos válidos (no se entiende el beneficio de una distribución de dividendos a sociedades socios o a socios personas físicas, al menos desde el punto de vista de la productividad, eficacia o rentabilidad)".

Nos encontramos por tanto en un caso evidente de improcedente aplicación del régimen especial, "porque la fiscalidad no sólo no ha sido neutral, sino que en realidad ha constituido el único fundamento de la estrategia adoptada para el reparto de los dividendos, que no ha sido otra que la alteración en la forma jurídica de tenencia de las participaciones para conseguir, sin coste fiscal alguno al operar bajo la cobertura del régimen especial del Capítulo VIII del Título VIII de la LIS, la plena eliminación de la doble imposición que el ordenamiento jurídico tributario prevé cuando el preceptor de dividendos es una persona jurídica, pero no cuando el preceptor es un socio persona física, como sucedía en Lo Monaco Hogar, SL, antes de la creación de las sociedades instrumentales con carácter previo e inmediato al reparto".

Disconformes con los acuerdos de liquidación anteriormente mencionados, en fecha 12 de abril de 2006, ambas entidades interpusieron ante el TEAC, sendas reclamaciones económico-administrativas, solicitando en los propios escritos la acumulación de sus reclamaciones económico administrativas, para su resolución conjunta.

En escrito de alegaciones las interesadas argumentan la procedencia de la aplicación del régimen especial del Título VIII del Capítulo VIII de la Ley 43/95, del Impuesto sobre Sociedades, señalando la inseguridad jurídica que produce la regulación que resulta del art. 110.2 , en concreto, de la expresión "motivos económicos válidos" necesarios para que sea de aplicación el régimen especial, así como la posible colisión de dicho precepto con el derecho comunitario. Y solicitan la revocación y anulación de los acuerdos de liquidación impugnados, así como que se eleve cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, al haber introducido el artículo 110.2 de la LIS , un nuevo supuesto de aplicación no previsto en la Directiva 90/234/CEE.

El TEAC desestima las reclamaciones acumuladas, razonando, en síntesis, que no le corresponde entrar a conocer de la posible colisión de la norma española respecto a la Directiva Europea; que el planteamiento de la cuestión prejudicial es potestativo para ese Tribunal Central, y no se estima necesario pronunciamiento del mencionado Tribunal de Justicia respecto de la cuestión de fondo; que el artículo 110.2 de la LIS recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportaciones no dinerarias y canje de valores que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 de la Ley del IS , siendo el fundamento del régimen especial que la fiscalidad no sea un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones, en la medida en que su ejecución no determine una carga tributaria; que, por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial; que en el caso examinado no se da motivo económico válido alguno, para la operación realizada, que además, tal y como se explica por la Inspección detalladamente en los Acuerdos de liquidación dictados, supone una menor tributación en su conjunto de la operación, teniendo en cuenta no sólo el Impuesto sobre Sociedades, sino también el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de los socios que realizan la aportación; que ninguna de las dos entidades ha realizado inversiones afectas a la actividad, al menos hasta el inicio de las actuaciones inspectoras, no existe reestructuración ni racionalización alguna de la actividad y recursos de LO MONACO HOGAR, S.L., tras la aportación realizada por los socios, son estas mismas personas las que llevan a cabo la organización y desarrollo de la actividad de ésta última, de manera que lo único que se ha producido es la distribución de dividendos por parte de la entidad a las dos nuevas personas jurídicas, cuyos administradores únicos y casi propietarios al 100% (salvo la participación cruzada), son los anteriores socios, que con los recursos obtenidos no han llevado a cabo inversiones estratégicas o divergentes como hubiera sido previsible de ser ciertas las razones económicas esgrimidas para llevar a cabo la operación realizada.

Por último, añade que de acuerdo con el artículo 28, que regula la deducción para evitar la doble imposición interna, en su redacción vigente hasta 31 de diciembre de 2003, de aplicación al ejercicio objeto de regularización, para que sea de aplicación el porcentaje de deducción del 100% se hace necesario que la participación de la entidad que reparte el dividendo, tenga una antigüedad en el patrimonio de la perceptora del mismo de al menos un año, sin que pueda en el ejercicio referido, ser completado este plazo con posterioridad a la fecha en que se acuerda el reparto del dividendo. Al no ser de aplicación el régimen especial, no puede ser tampoco computada la antigüedad o tiempo de tenencia de dichas participaciones en el patrimonio de los socios que realizaron la aportación, por lo que no procede la deducción del 100% de la cuota íntegra que corresponda a la base imponible derivada de dichos dividendos, prevista en al apartado segundo del artículo 28, al no cumplirse el requisito de tenencia de manera ininterrumpida de un año desde la aportación, el 20 de diciembre 2002, hasta el día que son exigibles los dividendos que se distribuyen, el día 1 de octubre de 2003.

El recurso de casación se funda en dos motivos, ámbos acogidos a la letra d) del artículo 88.1 de la LJC.

En el primero se invoca la infracción de los artículos 110.2 LIS y 11.1 de la Directiva, por introducir un supuesto de inaplicación del régimen de neutralidad autónomo e independiente del fraude o evasión fiscal.

La Directiva en su artículo II .1 establece una cláusula antiabuso para las operaciones de reestructuración en el siguiente sentido:

"1. Un Estado miembro podrá negarse a aplicar total o parcialmente las disposiciones de los Títulos II,III y IV o a retirar el beneficio de las mismas cuando la operación de fusión, de escisión, de aportación de activos o de canje de acciones:

1. Tenga como principal objetivo o como uno de los principales objetivos e/fraude o la evasión fiscal: el hecho de que una de las operaciones contempladas en el artículo 1" no se efectúe por motivos económicos válidos como_son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal.

Por su parte, el artículo 110.2 LIS en su redacción vigente a partir de 1 de enero de 2001 dispone:

No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.

La cuestión que se plantea es la interpretación que, a la vista de la Directiva, debe darse al segundo párrafo del articulo 110 .2 de la LIS : "en particular (....) ".

De acuerdo con la redacción de la directiva y la interpretación de que la misma ha realizado el TJCE, se establece la posibilidad de que los Estados miembros inapliquen los beneficios del régimen de neutralidad fiscal únicamente para los supuestos en que la operación tenga como objetivo el fraude o la evasión fiscal. El hecho de que no se realice dicha operación por motivos económicos válidos "puede constituir una presunción". Es decir, esta facultad se configura como una subordinada de la anterior, debiendo relacionarse directamente con la finalidad principal de evitar el fraude o la evasión fiscal.

Dicho en otras palabras, si una operación se estima que no tiene motivos económicos validos no puede significar automáticamente la denegación del régimen especial, sino que se tendría a continuación que demostrar que la misma se realizó con fines de "fraude o evasión fiscal".

Si analizamos a continuación la normativa interna española, con independencia de que el legislador haya introducido una presunción o un segundo supuesto de inaplicación, lo cierto es que la doctrina administrativa con carácter general, y la Audiencia Nacional en su sentencia, parece interpretar / aplicar el segundo párrafo de manera autónoma. Es decir, corrobora la actuación inspectora que se basa en la inexistencia de motivos económicos sin entrar siquiera a valorar una intencionalidad de fraude o evasión fiscal (o en su caso, dándolo por supuesto).

En sentencia de esta Sala de 22 de diciembre de 2011 (recurso de casación 1723/2007 ) hemos fijado postura sobre la cuestión que se suscita en este motivo.

Aunque el procedimiento de la sentencia se refiera a la redacción originaria del art. 110.2 de la Ley 43/95 , sin embargo en su argumentación se ilumina con plenitud la interpretación que debemos de dar a la nueva redacción del artículo llevada a cabo por la Ley 14/2000.

Decíamos en la sentencia que hemos traído a colación que

"(...) la redacción que efectivamente, ha de tenerse en cuenta es la contenida como original en el artículo 110.2 de la Ley 43/1995 , en el que, como se ha señalado anteriormente, se dispone: "Cuando como consecuencia de la comprobación administrativa de las operaciones a que se refiere el art. 97 de esta Ley , se probara que las mismas se realizaron principalmente con fines de fraude o evasión fiscal, se perderá el derecho al régimen establecido en el presente capítulo y se procederá por la administración tributaria a la regularización de la situación tributaria de los sujetos pasivos".

En dicha redacción no se encuentra la referencia a la ausencia de motivos válidos, pero dicha exigencia viene impuesta no ya solo por la Directiva, sino por el propio conjunto del sistema que solo prevé el régimen de diferimiento (al que se somete la aportación no dineraria aislada) cuando se cumpla el objetivo de facilitar una reestructuración empresarial o de racionalización de actividades.

No es la primera vez que esta Sala se refiere al problema derivado de la redacción inicial del artículo 110.2 de la Ley 43/1995 , pues en la Sentencia de 7 de abril de 2011 (recurso de casación num. 2281/2008 ), se dijo lo siguiente (Fundamento de Derecho Cuarto):

" (...)Entrando a resolver el segundo motivo de casación, debemos comenzar poniendo de relieve que la parte recurrente formula en realidad una doble pretensión. Por un lado, se refiere a la interpretación que debe darse al concepto de «fraude o evasión fiscal» contenido en el art. 110.2 de la LIS y, por otro, centra su esfuerzo argumental en negar que en el caso concreto la operación de fusión se realizara sin motivos económicos válidos y con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.

Con relación a la interpretación del art. 110.2 de la LIS , en su redacción vigente en el año 1997, la discusión se centra fundamentalmente en determinar si, como defiende la parte recurrente, la expresión "principalmente con fines de fraude o evasión fiscal" debe entenderse como una remisión a la figura del fraude de ley contenida en el art. 24 de la LGT del año 1963 , o, como mantiene la Administración y reitera la Sala de instancia, dichos fines se pueden producir cuando la operación se realiza sin un motivo económico válido.

Pues bien, el art. 110.2 de la LIS establecía, en la redacción vigente en el año 1997 lo siguiente:

Cuando como consecuencia de la comprobación administrativa de las operaciones a que se refiere el artículo 97 de esta Ley , se probara que las mismas se realizaron principalmente con fines de fraude o evasión fiscal, se perderá el derecho al régimen establecido en el presente capítulo y se procederá por la Administración Tributaria a la regularización de la situación tributaria de los sujetos pasivos

.

Acudiendo, en primer lugar, a una interpretación gramatical del mencionado precepto, puede constatarse que efectivamente ninguna mención expresa se hace a la existencia de motivos económicos válidos; pero, de igual forma, tampoco puede concluirse que la referencia al fraude o evasión fiscal debe considerarse como una remisión al art. 24 de la LGT .

En segundo lugar, la alusión a la existencia de motivos económicos válidos no es extraña al régimen fiscal especial previsto con anterioridad a la reforma operada por la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, pues la misma sí se contenía en la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones. En efecto, el art. 11.1 .a ) preveía que: «1. Un Estado miembro podrá negarse a aplicar total o parcialmente las disposiciones de los Títulos II, III y IV o retirar el beneficio de las mismas cuando la operación de fusión, de escisión, de aportación de activos o de canje de acciones: a) Tenga como principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal; el hecho de que una de las operaciones contempladas en el artículo 1.º no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal».

Así lo ha puesto de manifiesto también el Tribunal de Justicia de Unión Europea, interpretando el art. 11.1.a) de la Directiva, al señalar en diversas ocasiones que «con arreglo al artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434, los Estados miembros pueden negarse a aplicar total o parcialmente las disposiciones de esta Directiva o a retirar el beneficio de las mismas cuando la operación de canje de acciones tenga, en particular, como principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal. Esta misma disposición precisa, entre otras cosas, que el hecho de que la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene tal objetivo» ( STJUE de 17 de julio de 1997) , Leur- Bloem, C-28/95 , apartados 38 y 39; STJUE de 5 de julio de 2007, Kofoed, C-325/05 , apartado 37, y STJUE de 20 de mayo de 2010, C- 352/08 , apartado 43).

Y, en este sentido, no podemos desconocer que la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas, que introdujo en nuestro ordenamiento el régimen especial para las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores, posteriormente trasladado a la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, señalaba expresamente en su Preámbulo que la norma tenía como finalidad la incorporación al ámbito interno de la normativa comunitaria y que, aun tratándose de ámbitos diferentes, nacionales en un caso y transnacionales en el otro, los principios que inspiran el régimen comunitario resultan igualmente aplicables a las operaciones internas.

En efecto, el Preámbulo de la mencionada norma dice expresamente lo siguiente:

El Título Primero tiene como finalidad primordial incorporar a nuestro ordenamiento jurídico las normas contenidas en la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990 , relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones. A través de estos negocios jurídicos se realizan habitualmente importantes operaciones económicas de concentración y reestructuración de empresas; de ahí su relevancia fiscal. Si bien la norma comunitaria únicamente versa sobre aquellas operaciones que se realicen entre entidades residentes en diferentes Estados miembros de la Comunidad Económica Europea, los principios tributarios sobre los que está construida son igualmente válidos para regular las operaciones realizadas entre entidades residentes en territorio español. Por este motivo, se establece un régimen tributario único para unas y otras

.

En consecuencia, existiendo la referencia en la norma comunitaria a que la inexistencia de motivos económicos válidos puede constituir una presunción de que la operación ha tenido como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal, y reconocido por el propio legislador que los mismos principios que inspiran la Directiva deben aplicarse a las situaciones internas, puede concluirse que dicha previsión se encontraba, con independencia de que, en principio, no resulte de aplicación la norma comunitaria a las situaciones puramente internas, en el espíritu de la Ley 29/1991 y, posteriormente, en el art. 110.2 de la LIS .

Por lo tanto, frente a lo manifestado por la parte recurrente en el escrito de interposición (pág. 13), no existe contradicción alguna entre el fundamento de derecho Cuarto, párrafos penúltimo y último de la Sentencia de instancia, en el que se afirma que la cuestión planteada radica en determinar si se puede o no concluir, a la vista del expediente, que está acreditada la existencia de esa finalidad de fraude o evasión fiscal, y el fundamento de derecho Quinto, párrafo primero, de la misma, en la que se excluye la aplicación del régimen fiscal especial en función de que la operación de fusión realizada tuviera o no motivos económicos válidos.

Esta interpretación amplia del concepto de «fraude o evasión fiscal» se desprende también de nuestra doctrina. Así, en la Sentencia de 5 de julio de 2010) (rec. cas. núm. 373/2007 ), esta Sala, tras recordar a) que la finalidad que persigue el art. 11.1.a) de la Directiva 90/434/CEE, de 23 de julio de 1990 , relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones, realizadas entre sociedades de diferentes Estados miembros, que es « el establecimiento en todos los Estados miembros de un régimen fiscal común para las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones, que sea neutro y que no penalice tales operaciones cuando tienen lugar entre sociedades de distintos países de la Comunidad (considerandos primero y segundo de la Directiva)», y que, b) sin embargo, «el artículo 11.1.a) de esta norma comunitaria permite aparcar ese empeño armonizador cuando las operaciones societarias persigan, como uno de sus principales objetivos, el fraude o la evasión fiscal, a cuyo efecto el hecho de que se realicen sin "motivos económicos válidos" puede constituir una presunción», añadimos c) que «[e] n realidad, estas normas específicas no son más que una emanación del artículo 7.2 del Título Preliminar del Código Civil ( , que prohíbe el abuso del derecho y su ejercicio antisocial » [(FD Cuarto); en el mismo sentido, Sentencia de 16 de noviembre de 2009 (rec. cas. núm. 2800/2003 ), FD Segundo].

De igual forma, en la Sentencia de 13 de enero de 2011 (rec. cas. núm. 1451/2006 ), y con relación a una operación de canje de valores que originó una liquidación por el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 1994 y 1995, hemos acudido al criterio de inexistencia de motivos económicos válidos para denegar el acceso al régimen previsto en la Ley 29/1991, es decir, a una norma anterior a la reforma introducida por la Ley 14/2000, de 29 de diciembre. Así, concluimos en aquel supuesto lo siguiente:

Pero es que en el caso que nos ocupa un examen global de la operación permite concluir que la misma no se efectuó por motivos económicos válidos al no tener por finalidad la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participaron en la operación sino que únicamente perseguía la transmisión de las acciones de AGUAS DE MONDARIZ FUENTE DEL VAL S.A. desde los socios anteriores -FUENTES DE MONDARIZ S.A.- al Grupo de empresas VICHY CATALÁN. Al existir la vehemente presunción de que el conjunto de operaciones llevadas a cabo tiene como objetivo principal la elusión fiscal y no el intento de mejorar la estructura productiva u organizativa de la empresa en beneficio de la economía nacional, pierde el derecho al régimen tributario contenido en la Ley 29/1991, debiendo procederse, como así se hizo, a la regularización de la situación tributaria del sujeto pasivo, dadas las circunstancias que rodearon a la operación controvertida

(FD Cuarto)".

Con toda evidencia, la doctrina que desarrolla la sentencia cuyo texto parcialmente hemos reproducido resulta tanto más aplicable a la redacción del artículo 110.2 realizada por la Ley 14/2000 , que era la vigente al tiempo de realizarse las operaciones societarias de cuyo gravamen se trata, en cuanto que en élla -a diferencia de lo que acontecía en la redacción originaria-, si se introducen ya expresamente los conceptos de "motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación" como elementos determinantes para calificar el negocio desde el punto de vista fiscal, siguiendo directamente el texto de la Directiva Comunitaria, aunque excluyendo a la referencia explícita a que la ausencia de estos "motivos económicos válidos" constituya una mera presunción de fraude o evasión fiscal, lo que no obsta a que sin duda es esta naturaleza presuntiva la que debe darse a la norma, a la vista de la posición de la Directiva comunitaria, lo que trae la consecuencia de que ha de ser el examen pormenorizado de cada caso el que permita determinar si, efectivamente, la ausencia de un motivo económico válido permite aceptar la conclusión de un objetivo de evasión o fraude fiscal y denegar por eso la aplicación del régimen específico.

Pero es que resulta que esto es precisamente lo que ha realizado la sentencia impugnada, que en su fundamento de derecho cuarto acomete la sólida argumentación que le lleva a considerar directamente probado que no mediaba en lo actuado por las recurrentes motivo económico alguno válido que no fuese la mera evasión fiscal:

"En el caso examinado, en que se ha llevado a cabo por cada una de las sociedades recurrentes una operación que se pretende amparar en el art. 108 de la Ley 43/95 , las alegaciones de las interesadas sobre la concurrencia de motivos económicos válidos, se fundamentan, como ya se ha expuesto, en que con las referidas operaciones lo que se pretende es utilizar los importantes excedentes de tesorería que generaba Lo Monaco Hogar, SL, para acometer nuevas inversiones y hacerlo a través de instrumentos societarios distintos de la propia sociedad, a los que se aportan las participaciones de dicha entidad y que se dirijan a la realización de nuevos proyectos, siendo las actividades que han realizado las sociedades, fundamentalmente, la explotación y promoción de inmuebles, lo que aconsejaba y hace razonable, desde un punto de vista empresarial, que el patrimonio inmobiliario quede al margen de los riesgos de la actividad industrial de LMH, SL, lo cual exigía separar los elementos patrimoniales de las nuevas sociedades de la primera sociedad; que con la operación de aportación de las participaciones sociales en LMH, SL, a las sociedades LLM, SL, y B, SL, se ha producido una racionalización o reorganización de la actividad y se consiguió externalizar determinadas áreas, como administración de la sociedad o la gestión de grandes cuentas de proveedores.

Sin embargo, analizadas en conjunto las diversas operaciones realizadas, de las que hay acreditación en el expediente administrativos, entiende la Sala que no puede apreciarse la concurrencia de motivo económico válido en la aportación no dineraria realizada por los Sres, Darío y Tarsila de sus respectivas participaciones sociales en LMH, SL, en las sociedades por cada uno de ellos constituidas meses antes. Y ello habida cuenta de que con la referida operación la sociedad LMH no vio modificada ni su actividad productiva ni su organización estructural, sino que lo que se produce es un cambio en la titularidad de las participaciones sociales, que pasa de ser detentada por las mencionadas personas físicas a pertenecer a las nuevas sociedades, las cuales reciben los beneficios económicos devengados por LMH; cada una de las sociedades, ahora recurrentes, constituidas por las personas físicas socios de LMH emprende una serie de inversiones en el sector inmobiliario ajenas a lo que constituía y siguió constituyendo el objeto social y la actividad industrial de LMH, realizando, asimismo, inversiones financieras. De tal manera que las nuevas sociedades no continúan en ninguna rama de actividad que viniese realizando anteriormente LMH, y tampoco su constitución supone la reestructuración empresarial de esta sociedad, lo único que asume cada una de ellas son precisamente aquellas funciones que la persona física que la constituye tenía atribuidas anteriormente, fijándose por dichos servicios la misma retribución que estos venían percibiendo de Lo Monaco Hogar. Así, en virtud de sendos contratos de prestación de servicios, la sociedad Darío asume la realización de las funciones de Gestión de compras con grandes proveedores, que venía desarrollando ?D. Darío , y a la sociedad BEALCUADRADO se le atribuye la Gestión de calidad, que venía desarrollando la Sra. Tarsila , fijándose, igualmente, como contraprestación idéntica cantidad que la que ésta percibía de Lo Monaco Hogar por tal función. Consta en el expediente que algunas de las inversiones inmobiliarias que realizan las sociedades recurrentes se abonan mediante préstamos obtenidos de LMH, préstamos que se saldan con los dividendos de dicha sociedad, que nutren la tesorería de las sociedades holding. Por otra parte, la constitución de las dos sociedades ahora recurrentes y el inicio de una actividad empresarial por cada una de ellas no llevó aparejada una infraestructura mínima en instalaciones y personal que evidencien que realmente su constitución tuvo como finalidad asumir ramas de actividad, funciones organizativas, o el inicio de nuevas actividades productivas, más allá de las meras inversiones, financieras e inmobiliarias, como lo evidencia el hecho de que la sociedad Livio lo Monaco, SL, no contase con personal empleado hasta marzo de 2005, en que se contrata a una única persona, y la sociedad Bealcuadrado, SL, no cuenta con personal alguno hasta 2004.

En consecuencia, en lo que afecta a la sociedad Lo Monaco Hogar, el hecho de que las participaciones sociales que en ella tenían los Sres. Darío y Tarsila pasasen a ser titularidad de las sociedades holding no supuso reorganización ninguna ni reestructuración empresarial ni, desde luego, supuso la segregación de rama de actividad, como tampoco evitó una eventual dispersión de negocios, sino que, por el contrario, lo que se hizo fue separar en dos sociedades distintas las participaciones de las dos personas físicas titulares de Lo Monaco Hogar, recibiendo cada una de ellas los dividendos de esta sociedad no directamente sino a través de su respectiva sociedad intermedia, realizando los negocios inmobiliarios que estimaron oportuno e inversiones financieras. Lo que, en definitiva, se ha producido es un reparto de dividendos a los socios solapado por el traspaso a unas sociedades, con un menor coste fiscal, mientras que para los socios, personas físicas, el reparto de beneficios estaría exento de coste fiscal de no proceder al reparto de dividendos antes de transcurrido un año desde la aportación no dineraria, por aplicación del régimen especial postulado y de la doble imposición intersocietaria, regulada en el art. 28 LIS .

Por todo ello, comparte la Sala el criterio de la Administración, en el sentido de que, de conformidad con lo establecido en el artículo 110.2 de la LIS , no resulta de aplicación a dicha operación el régimen establecido en el Capítulo VIII del Título VIII de la Ley 43/1995 del Impuesto sobre Sociedades".

Son estas contundentes razones basadas en los hechos que la Sala de instancia considera probados y que califica, las que no llevan a considerar que el primer motivo ha de ser desestimado y que la misma desafortunada suerte ha de seguir el segundo, en el que se nos dice que La interpretación que realiza la Sala sobre la concurrencia de motivos económicos válidos es asimismo contraria a la Directiva y jurisprudencia comunitaria. En este sentido, debemos analizar los motivos fundamentales por los que se considera que no hay motivos económicos a la vista del artículo 110.2 LIS .

2. El citado precepto cita como ejemplos de motivos económicos válidos " la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación"'. La Audiencia Nacional considera que no existen tales motivos por cuanto:

1. Lo Monaco Hogar S.A. no ve modificada ni su actividad productiva ni su organización.

2. Se emprenden por parte de Livio Lo Monaco S.L. y Bealcuadrado inversiones de carácter inmobiliario ajenas a lo que constituía y siguió constituyendo el objeto social y la actividad industrial de Lo Monaco Hogar S.A.

3. Las nuevas sociedades no continúan ninguna rama de actividad que viniera realizando anteriormente Lo Monaco Hogar S.A. y tampoco su constitución supone la reestructuración empresarial de esta entidad.

Pues bien la interpretación que realiza la Audiencia Nacional del artículo 110.2 LIS pasa por excluir de la aplicación del régimen de neutralidad fiscal a todas aquellas operaciones en las que 1) no se produce una reestructuración interna de la actividad de la propia sociedad o 2) se produce la creación de sociedades que desarrollen nuevas actividades. En particular, quedarían excluidas automáticamente las operaciones de canje de acciones y aportaciones no dinerarias de acciones impidiendo la posibilidad de que negocios formados por una única empresa puedan expandirse y llegar a crear un grupo mediante aportaciones neutrales.

Desde nuestro punto de vista la reestructuración o la racionalización son simples ejemplos de motivos que apriori pueden considerarse como válidos a estos efectos, pero no significa ni mucho menos que operaciones en las que no se produce una reestructuración o racionalización, sino una expansión de la actividad empresarial, o incluso una separación de socios, no se efectúen por motivos económicos válidos.

En este sentido señalan los recurrentes que la citada sentencia Leur-Bloem del TiCE dispone:

"En efecto, una fusión o una reestructuración realizada mediante un intercambio de acciones en la que intervenga una sociedad de nueva creación que, por tanto, no posee una actividad empresarial propia puede considerarse efectuada por motivos económicos válidos. De la misma forma, tales motivos pueden hacer necesaria la reestructuración jurídica de sociedades que constituyen ya una entidad desde el punto de vista económico y financiero. Tampoco cabe excluir, aunque pudiera constituir un indicio de fraude o evasión fiscal, que una fusión mediante canje de acciones destinada a crear una estructura determinada para un periodo limitado, y no de forma duradera, pueda obedecer a motivos económicos válidos".

Interpretar lo contrario supondría aplicar criterios generales predeterminados, lo cual queda expresamente prohibido por el TJCE (sentencia Leur-Bloem, antes citada y asunto C-285/07, de II de diciembre de 2008, entre otros).

Por útimo, respecto de la existencia de motivos económicos en la aportación y posterior distribución de dividendos, alega que tal operación no hubiera sido nunca puesta en entredicho en caso de que el régimen de neutralidad fiscal no hubiera sido aplicado, siendo prácticamente la misma la "ventaja" conseguida a juicio de la Audiencia, cual sería la distribución de beneficios sin coste fiscal. Quedaría pues clara la inexistencia de fraude, por cuanto la aplicación del régimen de neutralidad no es un medio necesario e imprescindible para llegar a la ventaja fiscal que a juicio de la Inspección pretendían conseguir los recurrentes.

Así, en caso de que los socios personas físicas hubieran optado por aplicar el régimen general, tributar por la plusvalía y esperar un año hasta la distribución, por aplicación de la deducción por doble imposición del artículo 28 LIS , tal reparto de dividendos no hubiera tributado en sede de las sociedades beneficiarias. En este supuesto, no hay razones para dudar que la operación se realiza ya no sólo sin ánimo fraudulento, sino por motivos económicos puramente empresariales, cual sería la creación de una estructura que permita la distribución de excedentes de tesorería de una actividad industrial para el desarrollo de otras actividades de la manera más rápida y eficiente posible.

Estos argumentos no son eficaces para contrarrestar los que fundan la decisión desestimatoria de la Sala de instancia.

Ciertamente, el sentido tanto de la Directiva como del artículo 110 de nuestra Ley es el de dar un valor enunciativo y no exhaustivo a los supuestos de "reestructuración o la racionalización de las actividades societarias que participen en la operación", pero sin que esto excluya que, efectivamente, sea la naturaleza propia de estas actividades de las sociedades que participen en la operación", pero sin que esto excluya que, efectivamente, sea la naturaleza propia de estas actividades la condicionante del beneficio fiscal, en cuanto que ha de ser éllas las receptoras de la mejora estructural y racionalizadora, siendo este hecho el que se niega terminantemente en la sentencia impugnada y el que justifica que nuestro pronunciamiento sea confirmatorio de la misma, sin que a ello sea oponible la hipótesis manejada por las recurrentes en torno a la eventual opción por haber actuado de forma que fuese aplicable el artículo 28 de la LIS y que de ello resultase que el reparto de dividendos no hubiera tributado en sede de las sociedades beneficiarias: en el ejercicio de su potestad de decidir sobre sus propios intereses, la actuación realizada ha sido la que efectivamente se ha llevado a cabo y ha de ser élla enjuiciada y calificada, pues ha sido la elegida libremente por los sujetos pasivos del tributo, sin que sean fáciles de concretar las condiciones fiscales y económicas que hubieran podido derivarse de unas conductas puramente hipotéticas y por eso inexistentes.

La desestimación del recurso debe llevar aparejada la condena en costas, si que la Sala, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la Ley de la Jurisdicción , limita los honorarios del Abogado del Estado a la cifra máxima de seis mil euros.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,