STSJ Canarias 260/2015, 9 de Septiembre de 2015
| Ponente | CESAR JOSE GARCIA OTERO |
| ECLI | ES:TSJICAN:2015:3233 |
| Número de Recurso | 364/2012 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 260/2015 |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
? TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Plaza San Agustín s/n
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 08
Fax.: 928 32 50 38
Sección: CGO
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000364/2012
NIG: 3501633320120000438
Materia: Administración tributaria
Resolución:Sentencia 000260/2015
Intervención: Interviniente: Procurador:
Demandante PARQUE CAÑÓN DEL AGUILA, S.L. MARIA DEL CARMEN BENITEZ LOPEZ
Demandado TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE CANARIAS
SENTENCIA
Ilmos/as Sres/as:
Presidente:
D.César José García Otero.
Magistrados/as:
D. Jaime Borrás Moya.
Dña Inmaculada Rodríguez Falcón.
----------------------------------------------En Las Palmas de Gran Canaria a 9 de septiembre de 2.015
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala de Las Palmas) el recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento en primera o única instancia con el nº 364/12; en el que fueron partes: como demandante, la entidad mercantil PARQUE CAÑÓN DEL AGUILA S.L, representada por la Procuradora Dña Carmen Benítez López y defendida por el Letrado D. Julio Goenaga Andrés; y, como Administración demandada, la Administración del Estado, representada y defendida por Abogado/a del Estado; versando sobre materia tributaria (liquidación y sanción), siendo la cuantía de 276.305,81 #, de la que la suma de 209.021,06 # se refiere a la deuda tributaria resultante de la liquidación, mientras que la de 67.283,75 # se corresponde con el importe total de las sanciones impuestas.
Por Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias, en sesión de 31 de marzo de 2.011, se desestimaron las reclamaciones económico-administrativas nºs 35/04121/2009 y acumulada nº 35/04122/2009 formuladas contra liquidación por el concepto del Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2005 y 2006, que dio como resultado una deuda tributaria de 209.021,06 #, y contra declaración de responsabilidad e imposición de sanciones leves, por importes de 17.421,29 # y 49.862,46 #, en relación a cada uno de los ejercicios objeto de la liquidación.
Contra dicho Acuerdo se interpuso recurso contencioso-administrativo por la Procuradora Dña Carmen Benítez López, en nombre y representación de la entidad PARQUE CANÓN DEL AGUILA S.L., y, en su momento, se formuló la correspondiente demanda en la que se pedía la estimación del recurso con anulación de acuerdo del TEAR así como la liquidación y sanciones a las que se refiere.
Por su parte, el Abogado del Estado, en representación de la Administración del Estado, se opuso al recurso y pidió su desestimación.
Declaradas conclusas las actuaciones, se señaló fecha para deliberación, votación y fallo, si bien por Providencia de 19 de enero de 2.015 se suspendió el señalamiento a los efectos de aportación de la documental relativa al Proyecto de Fusión redactado por los administradores de la entidades absorbente y absorbida con fecha 30 de noviembre de 2.015, con traslado a las partes para alegaciones sobre el resultado de dicha prueba por cinco días, que evacuó la parte demanda.
Señalada nueva fecha para deliberación, se demoró dicho momento por el volumen de asuntos pendientes en la misma fase.
Fue ponente el Ilmo.Sr. Presidente D. César José García Otero, que expresa el parecer unánime de la Sala
En la respuesta a las pretensiones ejercitadas - de nulidad del Acuerdo del TEAR, así como de la liquidación y sanciones que se refiere-consideramos oportuno partir de los siguientes datos de hecho:
(1) Con fecha 20 de marzo de 2006 se formalizó Escritura Pública de fusión por absorción, sin ampliación de capital, por la entidad Parque Cañón del Aguila S.L - entidad explotadora de un parque temático en el sur de Gran Canaria-de la entidad Tiendas El Aguila S.L. - a quien correspondía la explotación de llamado "merchandising" de dicho parque--, siendo la primera titular de la totalidad de las participaciones que formaban el capital social de la segunda, con inscripción de la escritura de fusión en el Registro Mercantil en fecha 3 de mayo de 2006.
Como hitos mas relevantes del proceso previos a la Escritura, debemos tener en cuenta: la aprobación del Proyecto de fusión, redactado por los órganos de administración de las respectivas sociedades, en fecha 20 de noviembre de 2.005; y la aprobación de la fusión por las respectivas Juntas Generales de las entidades a fusionar con fecha 30 del mismo mes, con aprobación de los balances, cerrados a 30 de junio de 2.005, y con publicación de los Acuerdos en los periódicos Canarias 7 y La Provincia con fecha 16 de enero de 2006 y en el Boletín Oficial del Registro Mercantil los días 30 y 31 de diciembre de 2005 y 1 de enero de 2006.
(2) Como consecuencia de dicha operación mercantil, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo
96.1 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, la entidad absorbente comunicó a la AEAT la opción por el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activo y canje de valores, regulado en el Capítulo VIII, Título VII del TR de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Sin embargo, la Administración Tributaria entendió que era improcedente la aplicación de dicho régimen a una operación cuya motivación no era económica sino fiscal, y que la finalidad última de la fusión no fue otra que evitar, sin coste alguno, la materialización de las dotaciones a la RIC de la entidad absorbida en los ejercicios 2001 y 2002, de forma que, con este propósito, se integraron en las bases imponibles de la entidad absorbente de los ejercicios 2005 y 2006 y se compensaron con las pérdidas generadas por esta última. En resumen, la tesis de la Inspección - que acepta el TEAR- parte de la improcedencia de la aplicación del régimen especial previsto para las fusiones y, como consecuencia,, de la improcedencia de la transmisión de las dotaciones de la Reserva de Inversiones en Canarias desde la entidad absorbida a la absorbente, lo que determina la regularización (ejercicios 2005 y 2006) a través de la correspondiente liquidación, que supuso el incremento de la base imponible de la entidad absorbente, y junto con ello, se procede a la regularización de las rentas generadas por la entidad absorbida en los ejercicios 2005 y 2006 declaradas por la entidad absorbente desde el 1 de julio de 2005 en aplicación del criterio de retroacción contable, por considerar la Inspección que la fecha a la que se retrotrajo la eficacia contable de la operación de fusión no tiene trascendencia desde el punto de vista fiscal.
En cuanto al marco jurídico-tributario en la respuesta a la cuestión planteada hay que estar a lo dispuesto en el artículo 83 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, cuyo tenor literal es el siguiente:
Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
(..)
c) Una entidad transmite como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social
(..)
Por su parte, el artículo 96.2 del mismo cuerpo legal, como excepción a la aplicación del régimen fiscal especial a las operaciones de fusión, dice lo siguiente:
"(..)
No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal".
En relación con dichos preceptos, parte el TEAR de que deben ser siempre motivos económicos y no fiscales los que determinen la realización de la operación de fusión para la aplicación del régimen previsto en la legislación tributaria, y que dichos motivos económicos válidos no concurren en el caso pues "(..) los motivos que se explicitan en el Proyecto de Fusión son genéricos y podrían haberse aplicado a cualquier supuesto de concentración empresarial".
También en relación con ello incluye un relato fáctico, del que deduce que " no se explicita de una forma meridiamente convincente la razón por la cual una entidad propietaria de una gran parque temático y con activos valorados en 1.328.564,33 #, pueda absorber a otra cuyo activo se reduce a un inmovilizado material".
Y como argumento añadido apunta, sobre los motivos fiscales de la operación que " (..) la entidad absorbente acumula, como se ha dicho, importantes pérdidas en los ejercicios 1998,1999, 2002,2003 y 2004, en tanto que la absorbida es una entidad saneada que presentaba beneficios que le permitian efectuar importantes dotaciones a la RIC, de manera que mediante esta operación de fusión la primera de las entidades al aplicarse el régimen especial asumía las dotaciones realizadas por la segunda en 2001 y 2002 y las regularizaba, pero dado que las mismas se compensaban con las bases imponibles negativas se evitaba, bien el efectuar las materializaciones de dichas dotaciones por la absorbida, o bien, reintegrar el importe correspondiente al Tesoro Público".
Como otro argumento advierte, desde el punto de vista probatorio, que "(..) la importancia económica e que consiste la RIC requiere, a juicio de esta Sala, la aportación de pruebas suficientes que evidencien el cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa para su...
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