STSJ Comunidad de Madrid 477/2012, 25 de Mayo de 2012
| Ponente | IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER |
| ECLI | ES:TSJM:2012:5993 |
| Número de Recurso | 4647/2011 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 477/2012 |
| Fecha de Resolución | 25 de Mayo de 2012 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RSU 0004647/2011
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1
MADRID
SENTENCIA: 00477/2012
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 4647/2011
Sentencia número: 472/12
P.
Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil doce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 4647/2011 formalizado por el Sr. Letrado D. PEDRO GARCÍA COPETE en nombre y representación de D. Casimiro y D. Fidel contra la sentencia de fecha 9 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 36 de MADRID, en sus autos número 1154/2009, seguidos a instancia de las citadas partes recurrentes frente a SEGURIBER S.L.U., en reclamación por derechos y cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
Los actores viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada con categoría profesional de vigilantes de seguridad y la antigüedad recogida en el hecho primero de la demanda formulada que, se da por reproducido.
La empresa, se dedica a la actividad de Vigilancia y Seguridad, por cuyo motivo resulta de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad 2.005-2.008, publicado en el Boletín Oficial del Estado (B.O.E.), n° 138, de fecha 10 de junio de 2.005.
Si bien, la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social de la Sección 1ª), de 21 de febrero de
2.007 declaró la nulidad del apartado l.a) del artículo 42, que fija el de las horas extraordinarias laborables y festivas Los vigilantes de seguridad; del artículo 42 b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales el resto de las categorías profesionales; y el punto 2 artículo 42, que fija el valor de la hora ordinaria a tos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente.
Asimismo, mediante Resolución de la Dirección General de bajo, de fecha 14 de febrero de 2.006, publicada en el número 52, de fecha 2 de marzo, se aprobó la revisión económica para el año 2.006 del Convenio Colectivo Estatal las Empresas de Seguridad.
Se dan por reproducidas las nóminas de los Actores aportadas por la empresa demandada a su ramo de prueba.
Se ha intentado la conciliación previa ante el SMAC de Madrid.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por D. Casimiro y D. Fidel en materia de reclamación y cantidad contra la empresa Seguriber SLU, DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO al referido demandado de los pedimentos en su contra deducidos".
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por las partes demandantes, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 26 de septiembre de 2011, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 9 de mayo de 2012 señalándose el día 23 de mayo de 2012 para los actos de votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Interpone recurso de suplicación la representación de Don Casimiro y Don Fidel contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 36 de los de Madrid que estimó en parte su demanda contra SEGURIBER
S.A, sobre reclamación de horas extraordinarias correspondientes al año 2008, enderezando en el motivo inicial a la modificación del hecho probado tercero, con adecuada cobertura en el apartado b) del art. 191 LPL, interesando la redacción que sigue:
"Las retribuciones totales anuales percibidas por Casimiro, considerando el total conceptos salariales reflejados en nómina, incluyendo plus transporte y plus vestuario, ascendió para el año 2008 a 19306,14#; y excluyendo tales pluses de transporte y vestuario el total salarial percibido (cantidad coincidente con el total de la Base de cotización de Contingencias comunes) fue para el año 2008 de 17060.49#.
Y las retribuciones totales anuales percibidas por Fidel, considerando el total conceptos salariales reflejados en nómina, incluyendo plus transporte y plus vestuario, ascendió para el año 2008 a 18.418,43 #; y excluyendo tales pluses de transporte y vestuario el total salarial percibido (cantidad coincidente con el total de la Base de cotización de Contingencias comunes) fue para el año 2008 de 16172.78#". El motivo prospera, al tratarse de datos relevantes omitidos por el relato fáctico de la sentencia de instancia, desprendiéndose así de las nóminas y documentación adjuntada por la parte actora a su ramo de prueba, sin que se de un cálculo alternativo por la parte demandada, que se opone en su escrito de impugnación aduciendo únicamente se está procediendo a una nueva valoración de la prueba.
En el segundo motivo, ya en sede del Derecho aplicado, denuncia, con adecuada cobertura en el apartado c) del art. 191 LPL, infracción de los artículos 26 y 35 ET y artículos 66 a 69 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad con relación a la jurisprudencia que estima de aplicación, terminado por suplicar el abono de las correspondientes cantidades, según se acceda o no a incluir las percepciones extrasalariales.
La tesis del recurso en cuanto al fondo del asunto es clara y técnicamente bien argumentada haciendo valer su discrepancia se ciñe al diferente criterio en la determinación del valor de la hora ordinaria a efectos de fijar el valor de la hora extraordinaria, en la consideración de que conecta no solo al salario base sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial, por lo que, en suma, el salario unitario y total es el que constituye la base cuantitativa del correspondiente a la hora extraordinaria, lo que ha de relacionarse con el art. 23 del Reglamento de Cotización a la Seguridad Social y artículos 66 y 69 del Convenio Estatal de Empresas de Seguridad . Es por ello, afirma a renglón seguido, que no deben excluirse los complementos de puesto de trabajo tales como el plus festivos y fin de semana, así como el de de nocturnidad. Consiguientemente, los pluses que se recogen en demanda deben incluirse para calcular el valor de la hora extraordinaria, y en concreto los que han sido excluidos por la sentencia de instancia, de modo que todos ellos junto al salario base y parte proporcional de pagas extras forman parte del salario unitario y total, y dividiendo su importe por la jornada actual de trabajo se obtiene el valor de la hora ordinaria y, por extensión, el de la extraordinaria.
La cuestión controvertida mereció soluciones contradictorias por esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid. Así, entre otras, la sentencia de su Sección Primera de 22 de septiembre de 2008 (rec.
2.083/08 ) siguió la tesis de la sentencia de instancia, mientras que la de su Sección Sexta, de 28 de febrero de 2011 (rec. 4971/10), asumió, por el contrario, la que defiende el trabajador, eso sí, excluyéndose los conceptos extrasalariales.
Recientemente el Pleno de este Tribunal, reunido para resolver la contradicción de resoluciones ante el problema planteado, ha dictado sentencia de 16 de septiembre de 2011, en la que de forma unánime sus magistrados han coincidido en que el criterio más ajustado a Derecho es el de la meritada sentencia de su Sección Sexta, por adecuarse mejor a la STS de 21 de febrero de 2007, rec. 33/2006, cuya fundamentación de derecho, con términos claros y contundentes, se expresa literalmente así:
"(..)El examen adecuado de la cuestión exige hacer las matizaciones que se pasan a exponer, tanto sobre el salario, como sobre la forma de retribución de las horas extraordinarias.
1.- En relación al salario, la Ley de Contrato de Trabajo de 21 de noviembre de 1931 establecía un concepto amplio, considerando que el mismo (artículo 31 ) comprendía "la totalidad de los beneficios que obtenga el trabajador por sus servicios u obras,...
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ATS, 11 de Abril de 2013
...por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 25 de mayo de 2012, en el recurso de suplicación número 4647/11 , interpuesto por D. Elias y D. Isidoro , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de los de Madrid de fecha 9 de marzo de 201......