STS, 25 de Abril de 2012

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia, el 21 de mayo de 2008, en el recurso contencioso-administrativo 199 de 2007 , aclarada por auto de la misma Sala y Sección de 16 de junio de 2008 , estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de SURISLA S.A. y de Don Agustín contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 7 de agosto de 2006, que aprobó el deslinde de los bienes de dominio público marítimo terrestre del tramo de costa de 51.290 metros lineales que comprende la totalidad del término municipal de Santanyí, cuyo pronunciamiento es del siguiente tenor literal:

"Que estimando en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador Sr. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN, en la representación que ostenta de SURISLA S.A. y Agustín contra la resolución descrita en el primero de los fundamentos de esta sentencia debemos anular y anulamos la Orden Ministerial aprobatoria del deslinde solo entre los vértices 1845 a 1893; 1893 a 1915 y entre los vértices 1920 y 1958; y ello sin perjuicio de que se pueda practica otro deslinde. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas a ninguna de las partes".

En el referido auto de aclaración se dispone que:

"La Sala acuerda: que procede estimar en parte la petición de aclaración de la sentencia dictada en el presente recurso contencioso-administrativo sólo en lo que se refiere a que en el fallo la referencia al vértice 1920 debe sustituirse por la referencia al vértice 1926; en lo demás, procede rechazar la petición de aclaración".

Notificada la referida sentencia, así como el auto de aclaración, a las partes, la representación procesal de SURISLA S.A. y Don Agustín presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante providencia, de fecha 10 de julio de 2008, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que por su cargo ostenta y, como recurrentes, la entidad mercantil Surisla S.A. y Don Agustín , representados por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición del recurso de casación basándose en dos motivos, ambos al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley Jurisdiccional 29/1998.

En el primero se denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, con infracción de los artículos 67 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque la Sala ha estimado el recurso únicamente en cuanto respecta a los tramos de costa comprendidos entre los hitos 1845-1915 y 1926-2958, por lo que ha de entenderse que ha desestimado la pretensión de los actores de anulación del deslinde comprendido entre los hitos 1915 y 1926, pero no explica las razones por las que se desestima el recurso en relación con este concreto tramo, acerca del cual la sentencia guarda absoluto silencio.

A su vez, en el segundo motivo se denuncia una incongruencia interna de la propia sentencia, con infracción del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al existir contradicción entre la fundamentación jurídica y el fallo, porque la sentencia anula el deslinde aprobado por la Administración acogiendo las razones que da la parte actora, pero ni aprueba el deslinde alternativo propuesto por la propia parte demandante, ni tampoco declara que el deslinde, que habrá de aprobar la Administración en sustitución del anulado, haya de ceñirse a los criterios expresados en los dictámenes periciales en los que se ha basado la estimación del recurso.

Termina el recurso de casación con la siguiente súplica:

"Que se estime el presente recurso y en consecuencia, 1º) se anule el deslinde del subtramo de costa comprendido entre los hitos 1915 y 1926 y se sustituya por el deslinde alternativo propuesto en la demanda; 2º) se declare que el nuevo deslinde del subtramo de costa comprendido entre los hitos 1845 y 1893 que en su día se practique no deberá sobrepasar el punto donde comienza la vegetación, por ser esta incompatible con el alcance de las olas; y 3º) se declare que el nuevo deslinde del subtramo de costa comprendido entre los hitos 1926 y 1950 que en su día se practique deberá seguir el criterio legal del alcance de las olas, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.1.a) de la Ley de Costas "

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dió traslado por copia al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición a dicho recurso, lo que efectuó con fecha 10 de febrero de 2009, aduciendo que ambos motivos son inadmisibles por aplicación de lo dispuesto en los artículos 88.2 y 93.2.b) de la Ley Jurisdiccional , al no haberse pedido la subsanación de la falta en la instancia pese a existir momento procesal oportuno para ello. Aduce el Abogado del Estado que si la parte actora consideraba que la sentencia de instancia había incurrido en incongruencia, debió haber hecho uso de la posibilidad prevista en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) y, en similares términos, en el artículo 215 de la ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), de aplicación supletoria en este Orden Jurisdiccional, en su redacción aplicable al presente caso (esto es, en la anterior a la reforma operada por la Ley 13/2009 de 3 de noviembre), pero, en cualquier caso, la sentencia no ha incurrido en las incongruencias denunciadas por las razones que seguidamente expone, por lo que pidió que se inadmita el primer motivo y se declare no haber lugar al recurso interpuesto, y, subsidiariamente, se declare no haber lugar al recurso de casación.

Formalizada la oposición al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 11 de abril de 2012, en que tuvo lugar en observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

La causa de inadmisión del recurso de casación alegada por el Abogado del Estado no puede ser aceptada por dos razones: la primera, y más inmediata, porque la parte recurrente hizo uso del cauce procesal cuya falta se denuncia, por lo que resulta incomprensible que el Abogado del Estado lo eche en falta; y la segunda porque con carácter general no puede sostenerse la interpretación que hace el Abogado del Estado sobre el sentido y alcance del precepto, contenido en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En efecto, tras dictarse la sentencia de instancia y ser notificada a las partes, la recurrente presentó ante el Tribunal a quo , con fecha 11 de junio de 2008, un escrito de rectificación de errores materiales y subsanación de omisiones, con expreso amparo en el artículo 267, apartados 3 º y 4º, LOPJ (coincidente, insistimos, con el artículo 215 LEC ), que fue resuelto por la Sala en Auto de 16 de junio d 2008 , por el que se accedió a la corrección de un error material pero se rechazó la subsanación pretendida. Carece, por tanto, del menor fundamento que se pida la inadmisión de los motivos de casación por no haberse hecho uso de un instrumento procesal, cuando consta en los autos que la parte recurrente lo utilizó en tiempo y forma.

Por encima de estas consideraciones propias del caso, no compartimos las apreciaciones del Abogado del Estado sobre la funcionalidad general del cauce de subsanación de omisiones establecido en los tan citados artículos 267 y 215 de una y otra Ley. Este trámite resulta idóneo para complementar las sentencias cuando contengan omisiones, pero no puede ser empleado con el propósito de modificar o rectificar lo en ellas resuelto, tal y como se advierte explícitamente en el apartado 6º del art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el apartado 3º del art. 215 Ley de Enjuiciamiento Civil . No es, pues, un cauce impugnatorio de las sentencias con una funcionalidad práctica similar a la que es propia del recurso de reposición contra las providencias y autos, sino un cauce procesal de integración de las sentencias pero no de reconsideración de lo que en ellas se ha acordado.

Precisamente porque no cabe a través de este incidente ni modificar el fallo ni rectificarlo, cuando las partes consideran que la sentencia no ha resuelto sobre lo que debía, o que lo ha hecho de forma deficiente por inmotivada, y entienden que esa omisión reviste trascendencia sobre el contenido y alcance del fallo, no les resulta exigible promover el incidente del art. 215 Ley de Enjuiciamiento Civil con carácter previo a la interposición del recurso de casación (en el sentido requerido por el artículo 88.2 en relación con el 93.2.b, ambos de la Ley Jurisdiccional 29/1998) porque este trámite procesal no tiene naturaleza de recurso ni reviste operatividad como cauce de impugnación de la resolución de la Sala. Al contrario, si así acaece, esto es, si las partes consideran que las omisiones de la Sala tienen trascendencia tal que podrían determinar una reconsideración del sentido y alcance del fallo, lo que han de hacer es preparar e interponer recurso de casación al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional contra la sentencia que reputan inmotivada o incongruente, que es lo que ha hecho la parte recurrente en este caso.

En el primer motivo de casación, aduce la parte recurrente, en síntesis, que la sentencia guarda silencio sobre el subtramo de costa comprendido entre los hitos 1915 y 1926 (correspondiente al terreno en que se ubica la llamada playa D'es Caragol), acerca del cual nada se dice, con el resultado práctico de que la impugnación sobre dicho tramo ha sido al fin y a la postre desestimada, pero sin explicarse las razones que han llevado a tal conclusión.

Sin embargo, no es cierto que la sentencia haya omitido el examen de ese tramo. Al contrario, lo examina de forma concreta en el fundamento jurídico cuarto.

En efecto, el subtramo comprendido entre los hitos 1915 y 1926 es objeto de estudio en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, que declara lo siguiente:

"La Orden Ministerial impugnada, en relación a estos hitos (incluidos entre los hitos 1895 y 1958), hace referencia que se trata de espacios constituidos por arenas, gravas y guijarros, dunas con ó sin vegetación y que se corresponden con el concepto de playa definido en la forma prevista por el articulo 3.1.b) de la Ley de Costas .

La fotografía 385 de las incluidas en el Tomo 21 del Proyecto permite apreciar como no es posible definir del mismo modo toda la extensión incluida en este tramo de impugnación puesto que una parte se refiere a la Playa Des Caragol, pero a partir del hito 1926, se trata de una zona claramente rocosa en la que no es posible aplicar el concepto de playa a que se refiere el articulo 3.1.b) de la Ley de costas. Esta diferencia es fácilmente apreciable con desplegar el plano 40 de 42 de los que se incluyen en el Tomo 28 del Proyecto de deslinde.

En el Informe 5.17 incorporado al Tomo 19 de los del Expediente Administrativo, se hace mención a la condición de playa de buena parte del terreno objeto de impugnación pero no debe olvidarse que las calicatas que constan realizadas en el plano que obra tras el folio 42 del Informe se refieren, exclusivamente, a la zona de la Playa Des Caragol y ninguna de ellas se refiere a la zona de rocas situada a partir del hito 1927, que es la zona a la que se concreta la impugnación planteada por la parte recurrente.

En la Hoja 4 del Estudio Geomorfológico aportado por la parte recurrente se puede distinguir la zona de playa, la zona de sustrato rocoso parcialmente cubierta de arena y la zona calificada como sustrato rocoso que se encuentra a partir del hito 1927; por lo tanto, lo que no es posible es considerar todo el tramo de una misma condición cuando un simple examen visual permite entender que estamos ante zonas de naturaleza claramente diferente.

Por lo tanto, no puede incluirse en la Orden aprobatoria del deslinde, como una unidad, toda la zona comprendida entre los vértices 1895 a 1958 cuando resulta que se trata de zonas de naturaleza y condiciones muy diferentes y ello independientemente de que, una parte de toda la extensión situada entre los vértices 1895 a 1958 si que tenga, claramente, la condición de playa".

De la lectura de este fundamento de Derecho resulta con evidencia que la Sala de instancia establece una diferenciación clara entre los terrenos situados hasta el hito número 1926 (esto es, los terrenos donde se ubica la playa D'es Caragol) y los existentes a partir de ese hito, pues mientras para los primeros se entiende correcto el deslinde, se llega a la conclusión contraria respecto de los segundos. De este modo, el hecho de que el fallo estimatorio del recurso no mencione entre los subtramos anulados el espacio comprendido entre los hitos 1915 y 1926 no es fruto de un olvido de la Sala, sino la consecuencia lógica y jurídica de las conclusiones alcanzadas por el Tribunal tras valorar los datos puestos a su disposición.

De hecho, ya hemos dicho que, tras dictarse la sentencia, la parte recurrente pidió aclaración, poniendo de manifiesto precisamente lo que consideraba una omisión de la sentencia por no haberse referido en el fallo a ese subtramo, a lo que la Sala contestó, con toda coherencia, en el Auto de aclaración de 16 de junio de 2008 , lo siguiente:

"[...] la razón de la estimación de la demanda radica en la falta de la oportuna motivación de la orden de deslinde y dicha estimación (parcial en cuanto a su contenido pues se anula el deslinde realizado pero no se aprueba el propuesto de modo alternativo por la parte recurrente) se debe realizar sólo en los tramos en los que no se haya justificado la naturaleza del terreno y, hasta el vértice 1926, se entiende justificada la consideración de playa del terreno objeto de delimitación".

No hay, en definitiva, ninguna omisión de respuesta judicial en relación con el subtramo al que se refiere el primer motivo, sino una desestimación del recurso en cuanto a ese subtramo que resulta fruto de una decisión consciente de la Sala, adoptada en función de la apreciación de los hechos concurrentes y el material probatorio puesto a su disposición, y, por consiguiente, este primer motivo de casación debe ser desestimado.

Tampoco el segundo motivo de casación puede prosperar.

Se denuncia en él una "incongruencia interna" de la sentencia de instancia, porque, siempre a juicio de la parte recurrente, la sentencia debería no haberse limitado a anular el deslinde en los subtramos a que se extiende su fallo estimatorio, sino que se deberían haber fijado en ella misma los tramos de deslinde correspondientes, en coherencia con las razones que le habían conducido a estimar el recurso.

Según reiterada jurisprudencia, para apreciar la incongruencia interna es preciso que se haya producido una notoria incompatibilidad o contradicción entre los argumentos básicos de la sentencia y su parte dispositiva; lo que no ocurre en este caso, pues la fundamentación jurídica y la parte dispositiva de la sentencia no son contradictorias o incompatibles, sino coherentes.

La Sala, anuló el deslinde practicado en ciertos subtramos de costa por considerar insuficientes las razones dadas por la Administración para justificar la línea de deslinde aprobada, y a tal efecto señaló en el fundamento jurídico quinto "in fine" de la sentencia lo siguiente:

"Sobre la base de todo lo expuesto, los argumentos empleados en los fundamentos jurídicos segundo, tercero y cuarto de esta Sentencia obligan a la estimación parcial de la demanda pues la falta de justificación del deslinde se conecta con la constancia o ausencia en el expediente administrativo del soporte fáctico y técnico preciso sobre el que fundar la calificación jurídica de los terrenos en los que se ha producido la impugnación como pertenecientes al dominio público marítimo terrestre y obligan a su anulación, sin perjuicio de lo que se pueda acordar en un posterior deslinde que se pueda tramitar respecto de los terrenos en los que se acuerda la nulidad de la Orden recurrida".

La Sala, por tanto, anuló el deslinde por falta de prueba de los datos fácticos necesarios para la calificación jurídica de los terrenos deslindados como bienes pertenecientes al demanio, aunque dejando abierta la posibilidad de que en un futuro deslinde pudiera acreditarse en debida forma aquello que no se había justificado suficientemente en éste.

Tal conclusión no resulta contradictoria con lo expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores de la sentencia, en los que, más que tenerse por ciertas, incontrovertibles e inmutables las aseveraciones de la parte recurrente sobre las condiciones físicas de los terrenos en cuestión, se criticó la debilidad de las razones dadas por la Administración para justificar el deslinde efectuado.

Así se explicó con mayor detalle, y de forma coherente, en el tan citado Auto de aclaración de 16 de junio de 2008 , que rechazó la subsanación pretendida en este sentido por la parte recurrente con las siguientes consideraciones:

"[..] es necesario tomar en cuenta que la anulación de la Orden recurrida se ha fundamentado (según resulta del último párrafo del fundamento quinto de la sentencia se ha fundamentado (según resulta del último párrafo del fundamento quinto de la sentencia) en la falta de justificación del deslinde por lo que resulta evidente que cuando la Administración practique el nuevo deslinde podrá trazar la línea de deslinde por donde considere más oportuno y podrá realizar la delimitación utilizando los mismos motivos ahora utilizados o podrá emplear motivos diferentes. Por lo tanto, esta Sala no puede vincular el contenido del acto administrativo que pudiera dictarse en ejecución de esta sentencia y la Administración podrá realizar el nuevo deslinde, si lo considera procedente, con libertad en cuanto a los argumentos que utilice".

Con independencia de que estas consideraciones puedan calificarse más o menos acertadas desde la perspectiva propia del tema de fondo, es claro que a partir de ellas no se pone de manifiesto ninguna incongruencia interna como la que la parte recurrente denuncia. La Sala anula el deslinde pero deja a salvo la posibilidad de practicar un nuevo deslinde debidamente justificado. Se podrá estar o no de acuerdo con esta conclusión, pero no hay en ella ninguna incongruencia interna con trascendencia invalidante de la sentencia.

A mayor abundamiento, no es ocioso añadir que realmente la Sala de instancia acertó al entenderlo así, pues, como hemos declarado con reiteración, el procedimiento de deslinde tiene como finalidad constatar y declarar que un suelo reúne las características físicas relacionadas en los artículos 3 , 4 y 5 de la Ley de Costas , sin que ello comporte la imposibilidad de practicar ulteriores deslindes si el llevado a cabo resulta incorrecto, incompleto o inexacto, aunque no haya cambiado la morfología de los terrenos, toda vez que lo que se persigue con el deslinde es constatar si efectivamente un terreno reúne o no las características contempladas en los referidos artículos 3, 4 y 5, y ello puede hacerse cuantas veces fuese necesario, sin necesidad de acudir a tal efecto al procedimiento de revisión de oficio ( Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2005, recurso de casación número 4294 de 2002 , con cita de sentencias anteriores en el mismo sentido).

Cuestión distinta es que si la Administración practica un nuevo deslinde, haciendo uso de la posibilidad que salva la sentencia, tendrá que esforzarse por explicar y acreditar aquello que hasta ahora no ha justificado, y concretamente, si insiste en mantener el deslinde en términos similares o cercanos a los ahora anulados por el Tribunal a quo , por entender que los terrenos examinados reúnen las características fácticas que legitiman su inclusión en el dominio público, tendrá que procurar una explicación rigurosa, detallada y convincente para su decisión que permita superar los reparos que se le han opuesto en este proceso; pero no cabe negar radicalmente la posibilidad de hacer ese nuevo deslinde, que es a lo que conduciría la tesis propugnada por la parte aquí recurrente.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede condenar a los recurrentes al pago de las costas del mismo por partes iguales, según dispone el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa de la Administración General del Estado, a la cifra de quinientos euros, dada la actividad desplegada por el Abogado del Estado para oponerse a dicho recurso.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .