SAP Madrid 136/2012, 27 de Marzo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Marzo 2012 |
| Número de resolución | 136/2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30
MADRID
SENTENCIA: 00136/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo PO 20/2011
SECCIÓN TREINTA SUMARIO núm. 67/2006
Jdo. Central Instrucción 6
S E N T E N C I A Nº 136/2012
Magistrados:
Carlos MARTÍN MEIZOSO
Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)
Ignacio José FERNÁNDEZ SOTO
En Madrid, a veintisiete de marzo de dos mil doce.
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito de falsedad y un delito de estafa.
El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Juan María .
ANTECEDENTES PROCESALES
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En la vista del juicio oral, celebrada el pasado día 22 de marzo de 2012, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, testifical de Adrian, Estefanía, Adrian, los agentes de la Policía Nacional nº NUM000 y NUM001, representante legal de Citibank y pericial de los agentes del grupo de Documentoscopia la Policía Nacional nº NUM002, NUM003 .
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El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsificación de tarjetas de crédito y débito previsto y penado en el artículo 399 bis del CP, en su redacción de la L.O. 5/10, al ser más favorable al reo y un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249, en relación con el 74 del mismo texto legal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusieran las penas de seis años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de falsificación y por el delito de estafa continuado la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Indemnización a la entidad bancaria Mastercard Citibank en 149,95 euros, con los intereses legales.
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La defensa del acusado solicitó la libre absolución del mismo.
Subsidiariamente solicitó su condena como autor de un delito del artículo 399 bis.3 del CP concurriendo en tal caso las circunstancias modificativas de dilaciones indebidas, del artículo 21.6, de confesión del artículo
21.4. En el acto del juicio oral formuló de forma subsidiaria las siguientes peticiones de condena:
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- como autor de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del CP procediendo imponer la pena inferior en dos grados: 45 días de prisión y 45 días de multa con cuota diaria de 5 euros.
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- De un delito de estafa de los artículos 248 y 249 intentado castigado con pena inferior en dos grados: 45 días de prisión.
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- Una falta de estafa del artículo 623.4 del CP imponiéndole una pena de 45 días multa con cuota diaria de cinco euros.
HECHOS PROBADOS
Juan María, (mayor de edad, nacido en Caracas (Venezuela), con ordinal informático nº NUM004 y sin antecedentes penales), se venía dedicando a elaborar, con otras personas no identificadas y para hacerlas pasar por las auténticas, tarjetas de crédito y débito falsas. Para ello, el acusado u otra persona que actuaba de acuerdo con él, extraía y copiaba, de las bandas magnéticas originales de tarjetas que eran utilizadas por sus legítimos titulares, la secuencia numérica original y posteriormente volcaba la información obtenida por este procedimiento en otras, íntegramente falsas pero, que eran expedidas a su nombre y firmadas por él y que contenían en sus bandas magnéticas datos correspondientes a tarjetas auténticas. Así, cuando estas tarjetas manipuladas fueran utilizadas, el usuario no se correspondería con el auténtico titular y el gasto sería cargado en la cuenta de éste y no del usuario.
Juan María consiguió obtener, mediante el procedimiento descrito, las siguientes tarjetas:
-Una tarjeta Master Card de la entidad CITIBANK con nº NUM005, emulación de otra auténtica;
-Una tarjeta Master Card de la entidad BARCLAYSCARD con numeración NUM006, emulación de otra auténtica.
También tenía en su poder una tarjeta "VISA" de la entidad CITIBANK con nº NUM007 y una tarjeta Master Card de la entidad CITIBANK con nº NUM008, tarjetas auténticas.
Una vez tuvo aquellas en su poder, Juan María ejecutó los siguientes hechos:
- El 11-02-2005, sobre las 16:20 horas, acudió a la farmacia Casals Lafita donde adquirió diversos productos por importe de 54,88 euros con la tarjeta Master Card de la entidad BARCLAYSCARD con numeración NUM006 . La farmacia no reclama indemnización.
- A continuación, ese día 11-02-2005, sobre las 16:51 horas, acudió al establecimiento de la empresa Tecnology Systems S.L., Centro Mail sito en el centro comercial Plaza Norte de San Sebastián de los Reyes donde adquirió una Play Station 2 por importe de 149,95 euros con la tarjeta Master Card con el logotipo de la entidad CITIBANK con nº NUM005, que no pertenece a la entidad bancaria.
- Fue acto seguido, en concreto a las 17:20 horas del 11-02-2005, al centro comercial Media Markt sito en la Plaza del Comercio de San Sebastián de los Reyes donde trató de comprar un ordenador portátil de 1.099 euros lo que no logró porque los empleados del establecimiento se percataron de que la tarjeta Master Card de la entidad CITIBANK con nº NUM005 con la que pretendía abonar el importe era falsa siendo detenido por agentes de seguridad tras darse a la fuga incautándole en su poder todas las tarjetas anteriormente indicadas.
El acusado ha consignado 149,95 euros el 01-03-2011 y 54,88 euros el 09-03-2012.
La causa ha sufrido las siguientes paralizaciones: se solicita pericial documentoscópica el 08-04-05 sobre las tarjetas que no se realiza hasta el 05-10-05 y otra segunda pericial que se acuerda el 07-12-06 y no se realiza hasta el 17-01-08; desde el 11-11-05 en que se acepta por el juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid la inhibición en su favor efectuada por el de Instrucción nº 6 de Alcobendas hasta el 07-12-06 en que se transforman las Diligencias Previas en Sumario Ordinario. Entre el 23-07-2008 y el 24- 02-2011 el acusado estuvo en paradero desconocido.
El Ministerio Fiscal imputa a Juan María la comisión de:
A .- un delito de falsificación de tarjetas de crédito y débito previsto y penado en el artículo 399 bis del CP, en su redacción de la L.O. 5/10 por ser más favorable al reo. La calificación jurídica de los hechos indicada es acertada. En efecto, el derogado arts. 387, en relación con el art. 386.1 del CPart.386 EDL 1995/16398 art.387 EDL 1995/16398, castigaban con la pena de prisión de 8 a 12 años y multa del tanto al décuplo del valor aparente de la moneda, al que alterase o fabricara moneda falsa, teniendo en cuenta que, a tales efectos, se consideraban monedas, además de la moneda metálica y el papel moneda de curso legal, las tarjetas de crédito, las de débito y las demás tarjetas que puedan utilizarse como medio de pago, así como los cheques de viaje. El legislador de 2010, sin embargo, ha considerado oportuno romper con esa equiparación funcional -profundizada mediante la reforma de la LO 15/2003, 25 de noviembre- dispensando ahora un tratamiento autónomo a la falsificación de las tarjetas de crédito y débito, así como a los cheques de viaje. Así, ha creado una sección específica en el capítulo II, del título XVIII, del libro II del CP, castigando con la pena de 4 a 8 años de prisión, al que"... altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje".
La fabricación supone crear o elaborar moneda o billetes falsos con apariencia de genuidad; la consumación coincide con el momento en que la moneda falsa se halle dispuesta para ser lanzada a la circulación, sin que se precise la efectividad de ésta ni el perjuicio para un sujeto concreto. En el supuesto de las tarjetas de crédito, la generación de un documento nuevo sin existencia previa ha de considerarse fabricación y no simple alteración, siendo el número de tarjetas objeto de falsificación irrelevante. Por ello el texto se refiere falsificación de "tarjetas de crédito o débito o cheques" y no a un único efecto falsificado y el mismo 399 bis.1 regula un subtipo agravado (castigado con la pena prevista para el tipo básico pero en su mitad superior) cuando "los efectos falsificados afecten a una generalidad de personas o cuando los hechos se cometan en el marco de una organización criminal dedicada a estas actividades". El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 28-6-2002 estableció que la incorporación a la banda magnética de las tarjetas de crédito o de débito (dinero de plástico) de unos datos obtenidos fraudulentamente equivalía a la fabricación o elaboración. Por tanto, la alteración de la banda magnética supone la generación de una tarjeta ex novo e integra por sí misma el delito de falsificación de moneda, independiente del uso posterior fraudulento a que ese instrumento de pago mendaz pueda ser destinado, produciéndose en tal caso una relación concursal entre ambos ilícitos (doctrina la expuesta que se recoge en las S.T.S. de 8-7-2002 y 26-9-2002, entre otras).
La falsedad de las cuatro tarjetas incautadas en poder de Juan María viene acreditada por los informes periciales unidos en la causa, emitidos por los agentes de la Policía Nacional NUM009, NUM002 y NUM003 (folios 161 y siguientes) y NUM010 (folios 69 y siguientes), ratificados en el plenario por quienes en su día los emitieron y que concluyen que la tarjeta...
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