STS, 26 de Abril de 2012

PRIMERO.- Se impugna en el presente Recurso de Casación 5491/2009 la sentencia que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictó en fecha 25 de junio de 2009, en su Recurso Contencioso-administrativo 858/2005 , por el que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Cayetano contra Resolución de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía de fecha 26 de octubre de 2005, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la anterior Resolución de 15 de abril de 2005 de la Secretaría General Técnica de la misma Consejería, que aprobó la desafectación parcial de la vía pecuaria "Cañada Real de Ronda", tramo II, en término municipal de El Saucejo (Sevilla).

SEGUNDO .- La Sala de instancia desestimó el recurso, en síntesis, y en lo que aquí interesa, por las siguientes razones:

1. La alegada ilegalidad ---porque se había desafectado el terreno sin que previamente se hubiera deslindado la via pecuaria--- es desestimada porque, según expone la Sala de instancia, el procedimiento de desafectación se regula en la Disposición Adicional Segunda.1 de la Ley 17/1999 de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de Andalucía , según la cual "se procederá a la desafectación de los tramos de vías pecuarias que discurran por suelos clasificados por el planeamiento vigente como urbanos o urbanizables, que hayan adquirido las características de suelo urbano, y que no se encuentren desafectados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, quedando exceptuados del régimen previsto en la sección 2 del capítulo IV del título del Decreto 155/1998, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Vías Pecuarias de la Comunidad Autónoma de Andalucía", siendo el procedimiento aplicable el previsto en esa misma Disposición Adicional, que es el seguido por la Administración y, " por tanto, tratándose de suelos clasificados como urbanos o urbanizables, cuál es el caso que nos ocupa, este procedimiento de desafectación sustituye y hace innecesario el deslinde".

2. La alegada ilegalidad ---por falta de notificación personal a los interesados en el expediente--- es igualmente rechazada porque el procedimiento de desafectación previsto en la indicada Disposición Adicional " sólo prevé la apertura de un periodo de información pública para que en plazo de 20 días los interesados puedan presentar alegaciones, pero no notificación personal a cada uno de ellos ".

3. La alegación de que los terrenos objeto de desafectación son propiedad de la recurrente ---y así figuran en la inscripción del Registro de la Propiedad y que, en todo caso, se ha producido la prescripción adquisitiva--- es, igualmente, rechazada porque " la protección del Registro de la Propiedad no alcanza a la realidad física de los inmuebles inscritos ni, por tanto, suponen una verdadera identificación del terreno, sino que la inscripción sólo da fe de la situación jurídica y de la titularidad del derecho ", a lo que añade que conforme a la reflejado en sentencias dictadas por la propia Sala sobre deslindes, que considera aplicable a la desafectación, "la cuestión relativa al dominio sobre el tramo de vía pecuaria que se arrogan los propietarios colindantes, pero sin articular medio probatorio decisivo, habrá de dilucidarse ante los Tribunales Civiles ", finalizando respecto de la usucapión alegada porque que "la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no cumple una función de declarar el derecho de propiedad o el de posesión. Únicamente le incumbe verificar si el ejercicio de la potestad de deslinde (en este caso, la desafectación) se ha ejercido o no conforme a las normas del derecho administrativo. Lo que explica que la regulación de los arts 14 de la Ley de Patrimonio del Estado de 1964 y 24.2" del Reglamento de Vías Pecuarias de 1978, sólo contemplaran la posibilidad de impugnar ante los Tribunales de este Orden Jurisdiccional por motivo de defectos procedimentales, remitiendo a los Tribunales Civiles las controversias relativas a la propiedad o posesión ".

4. Finalmente la falta de justificación del trazado de la vía pecuaria, así como el rechazo del recurrente a que el trazado de la vía pecuaria incluya los límites de los terrenos que se han desafectado ---para lo cual aportó el informe realizado a su instancia por el ingeniero industrial D. Maximino , el cual se limita a reflejar que existe gran dificultad a la hora de poder establecer la anchura y el trazado exacto---; que el proyecto de clasificación de 1963 y la Orden de 20-2-1964, que aprobó la clasificación, no dan respuestas a todos los requisitos ni establecen las características necesarias para determinar unívocamente la vía pecuaria; que el informe de la EPSA incluye planos con la delimitación de la vía pecuaria, pero sin citar de qué puntos, hitos o ejes ha partido para establecerla y que no se explican los cambios bruscos de dirección, cuando no hay ningún accidente topográfico que lo justifique, es desestimado porque según dice el Tribunal a quo, se trata " sólo de alegaciones genéricas, que no representan más que meras conjeturas y especulaciones, pero sin aportación de ningún dato ni conclusión concreta que permita acreditar la relevancia real de esas supuestas irregularidades y, lo que es mas importante, sin indicar cual sea el trazado correcto o las razones que invalidan el fijado. Por el contrario, en el expediente administrativo se ha partido, y consta, abundante documentación, con informes de la EPSA, de la Delegación Provincial de la Consejería de Medio Ambiente (folios 20 a 121 del expediente administrativo), acompañados de planos y croquis, en cuyo folio 27 se hacen constar los archivos y fondos documentales consultados, que permiten aventurar, en principio, la bondad de la desafectación efectuada, sin perjuicio de lo que resulte del procedimiento civil correspondiente ".

TERCERO .- Contra esa sentencia D. Cayetano , Dª Candida y Dª Justa han formulado el presente recurso de casación, en el que alegan un único motivo de impugnación, al amparo del epígrafe d) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), siendo su enunciado el siguiente:

"Único. Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable: vulneración sobre la necesidad de la práctica del deslinde de las vías pecuarias previsto en la Ley 3/1995, de 23 de marzo, de vías pecuarias".

En el desarrollo del motivo se sostiene que aunque la desafectación de las vías pecuarias está prevista con carácter general en el artículo 10 de la Ley 3/1995, de 23 de marzo y, en el caso de Andalucía, en la Disposición Adicional Segunda.1 de la Ley de Medidas Fiscales y Administrativas 17/1999 de 28 de diciembre , no se ajusta a derecho la interpretación dada por la Sala de instancia de que, por tratarse de suelos urbanos o urbanizables, la desafectación sustituye al deslinde, pues la determinación del terreno a desafectar no se puede realizar sin que previamente se haya no sólo clasificado sino también deslindada la vía pecuaria, pues en caso contrario se corre el riesgo de desafectar lo que no es vía pecuaria, lo que en el caso presente era aun más evidente por el hecho de que la Orden del Ministerio de Agricultura de 20 de febrero de 1964 que aprobó la Clasificación de las vías pecuarias en el término municipal de El Saucejo (Sevilla), entre las que se encontraba la Cañada Real de Ronda ---a la que asigna un ancho de 75,22 metros---, añadía la especificación, aplicable también al resto de vías que clasifica, en el sentido de que "en aquellos tramos de vías pecuarias afectadas por " paso por zonas urbanas o situaciones de derecho previstas en el artículo segundo del Reglamento de Vias Pecuarias , la anchura de tales tramos será definitivamente fijada al practicarse su deslinde" , añadiendo la citada Orden en su apartado segundo que una vez firme la clasificación, "se procederá al deslinde y amojonamiento de las vías pecuarias" .

En la práctica, según alega, la desafectación realizada es un deslinde encubierto realizado al margen del procedimiento previsto, que menoscaba las garantías previstas, de especial trascendencia a la vista de los efectos legales previstos para el acto aprobatorio del deslinde.

CUARTO .- Con carácter previo debemos resolver la pretensión de inadmisión que suscita la Administración recurrida, que fundamenta en que el escrito de interposición incurre en defectos formales, como son el no expresar el epígrafe concreto de los previstos en el artículo 88.1 de la LRJCA en base al cual se interpone el recurso; la falta de correspondencia entre el escrito de preparación y el de interposición; la falta de concreción, en este último, del precepto de la Ley 3/1995, de 23 de marzo, que se entiende infringido; y, finalmente, por aplicación del artículo 86.4 de la LRJCA al ser de procedencia autonómica el derecho concernido en el fallo.

Tales objeciones no pueden prosperar, por cuanto resulta evidente, por el mismo enunciado del motivo y por su desarrollo se efectúa al amparo del epígrafe d); que sí existe correlación entre el escrito de preparación y el de interposición por cuanto el hilo conductor de ambos es la imposibilidad, al entender del recurrente, de desafectar suelo de una vía pecuaria sin antes haberla deslindado; y, en fin, que el escrito de interposición sí contiene la cita del artículo 8 de la Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vias Pecuarias (LVP ), precepto que configura el deslinde como el acto definidor de los límites de las vías pecuarias; también se mencionan los importantes efectos que el deslinde provoca en las propiedad de los bienes inmuebles afectados, y se reprocha a la sentencia que se ha efectuado un deslinde encubierto, al margen del procedimiento legalmente previsto, y con merma de las garantias previstas para los colindantes; y también, por último, se contiene la cita del artículo 10 de este misma Ley sobre la potestad de desafectación que atribuye a las Comunidades Autónomas.

Finalmente, tampoco puede estimarse la causa de inadmisión prevista en el artículo 86.4 de la LRJCA , pues en el examen de la cuestiones suscitadas afectan a normas de naturaleza estatal, como es el caso de la LVP, y a las disposiciones en ella contenidas, singularmente el artículo 8 regula, cuyos diferentes epígrafes reguladores de su finalidad, contenido, procedimiento y efectos tienen la naturaleza de legislación básica del Estado o de aplicación plena, a tenor de lo indicado en la Disposición Final Primera de esa Ley.

QUINTO .- Despejados los obstáculos procesales, procede el examen del único motivo invocado, el cual merece ser acogido, pues el procedimiento de desafectación del tramo de la vía pecuaria pasaba, indefectiblemente, por el preceptivo deslinde de la misma, según las razones que exponemos a continuación.

La Resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía de fecha de 15 de abril de 2005 dispuso:

" Aprobar la Desafectación Parcial de la vía pecuaria "Cañada Real de Ronda", en el tramo segundo, con una longitud total de 1.735 metros, a su paso por el término municipal de El Saucejo, provincia de Sevilla, conforme a las coordenadas que se anexan.

Conforme a lo establecido en el artículo 31.8 del Decreto 155/98 , por el que se aprueba el Reglamento de Vias Pecuarias de la Comunidad Autónoma de Andalucía, dese traslado de la presente Resolución a la Consejería de Económica y Hacienda para que por ésta última se proceda a su incorporación como bien patrimonial de la Comunidad Autónoma de Andalucía, realizándose la toma de razón del correspondiente bien en el Inventario General de Bienes y Derechos ".

Con carácter previo, no está de más recordar los perfiles con que se definen, en el ámbito de las Vías Pecuarias, los actos de 1) Clasificación, 2) Deslinde y 3) Desafectación.

La Clasificación es definida en el artículo 7 de la LVP como el acto por el cual "se determina la existencia, anchura, trazado y demás características físicas generales de cada vía pecuaria " y el Deslinde en el artículo 8 de la misma Ley como "el acto por el que se definen los límites de las vías pecuarias de conformidad con lo establecido en el acto de clasificación. El expediente de deslinde incluirá necesariamente la relación de ocupaciones, intromisiones y colindancias ", a lo que hay que añadir los importantes efectos que artículo 8 de esa Ley atribuye al acto aprobatorio del deslinde, entre los que están:

1. Declarar la posesión y titularidad demanial a favor de la Comunidad Autónoma;

2. La prevalencia de los efectos del deslinde respecto de las inscripciones del Registro de la Propiedad, siendo título suficiente para rectificar las situaciones del Registro contradictorias con el deslinde, sin perjuicio de las acciones civiles que puedan ejercitar ---durante el plazo de 5 años a partir de la fecha aprobatoria del deslinde--- quienes se consideren afectados por el mismo; y,

3. Desde una perspectiva procedimental, es preceptivo en la tramitación del deslinde, "el trámite de audiencia al Ayuntamiento correspondiente, a los propietarios colindantes, previa notificación , y a las organizaciones y colectivos interesados cuyo fin sea la defensa del medio ambiente", siendo de resaltar que la audiencia a los colindantes también viene establecida, con carácter general, en el artículo 52.c) de la 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP) .

Finalmente, la Desafectación es el acto por medio del cual los bienes de dominio público pierden tal condición, pasando a ser bienes patrimoniales, siendo la causa de ese cambio dejar de destinarse al uso general o público, tal y como se define, con carácter general, por el artículo 69.1 de la citada LPAP, causa que es concretada en el caso de las vías pecuarias en el artículo 10 de la LVP al indicar la desafectación de aquellas que " no sean adecuadas para el tránsito del ganado ni sean susceptibles de usos compatibles y complementarios a que se refiere el Titulo II de esta Ley ".

Pues bien, estos tres tipos de actuaciones requieren una secuencia lógica temporal de forma tal que, el deslinde es consecuencia o requiere la previa clasificación, y, por su parte, la desafectación es consecuencia de un previo deslinde, siendo preciso que con anterioridad se tramite y apruebe el deslinde del bien demanial y ello porque, aunque la LVP guarda silencio sobre este particular, así se desprende de la naturaleza y finalidad del deslinde y de la desafectacion, y, por otra parte, como consecuencia de una interpretación sistemática del conjunto del ordenamiento jurídico, no siendo ajustado derecho obviar el paso intermedio ---como ha ocurrido en el supuesto de autos--- y proceder a desafectar una vía pecuaria sin antes haberse procedido a su deslinde físico.

Apoya tal afirmación el artículo 54.1 de la LPAP al indicar que "Los terrenos sobrantes de los deslindes de inmuebles demaniales podrán ser desafectados ..." , conectando la consideración de sobrante ---cualidad ínsita o causa determinante de la desafectación en cuanto a la innecesariedad para los usos propios o compatibles con el carácter demanial--- al acto de deslinde, de forma tal que el sobrante aparece ---y se nos presenta--- como consecuencia del mismo y previo deslinde.

La desafectación ---como hemos expresado--- en cuando acto expreso implica que los bienes dejan de destinarse al uso o servicio público, y se convierten en bienes patrimoniales susceptible de enajenación; por ello, requiere la correcta identificación de los bienes, que deben estar previa y completamente concretados y delimitados ---finalidad que se consigue con el previo deslinde---, por lo que, en lógica consecuencia, solo pueden desafectarse las vías pecuarias que previamente ha sido deslindadas, como así se indica en alguna de la normativa reguladora del dominio público. Así se contempla ---recurriendo a otro ámbito sectorial normativo muy cercano al que nos ocupa--- en el caso previsto en la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, al indicar en su artículo 18.2 que " antes de proceder a ella [la desafectación] habrán de practicarse los correspondientes deslindes ".

Contrariamente a lo indicado en la sentencia ---y a lo alegado por la Administración recurrida en su escrito de oposición---, la clasificación del suelo como urbano o urbanizable ---términos a los que se refiere la Disposición Adicional Segunda.1 de la Ley 17/1999 de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de Andalucía , que fundamenta la ratio decidendi de la sentencia de instancia--- opera única y exclusivamente como causa para poder proceder a la desafectación prevista en el artículo 10 de la LVP, por entender ---en pura lógica jurídica--- que tal destino urbano no es uso compatible ni complementario de los previstos en los artículos 16 y 17 de la indicada Ley de Vías Pecuarias , pero, en ningún caso, hace innecesario el previo deslinde so pena de provocar, como con acierto denuncia la recurrente, un deslinde encubierto, con los efectos propios de éste pero sin observar, previamente, el procedimiento legalmente previsto.

Por ello, el procedimiento previsto en la Disposición Adicional Segunda . 1 de la Ley de Medidas Fiscales y Administrativas 17/1999 de 28 de diciembre , de Andalucía, es un procedimiento aplicable exclusivamente al procedimiento de desafectación, pero da por sentado ---parte e implica--- que se trata de vías pecuarias que previamente han sido deslindadas, siguiendo el procedimiento legalmente previsto, del que es de destacar, además de la información pública, el trámite de audiencia al Ayuntamiento correspondiente, a los propietarios colindantes ---previa notificación---, y a las organizaciones y colectivos interesados cuyo fin sea la defensa del medio ambiente; trámites que no se contemplan en el procedimiento de desafectación, y que no se han cumplido, con la evidente lesión para el interés general por la ausencia de tales informes y la indefensión de los colindantes que no han tenido la oportunidad de presentar alegaciones. A ello cabe añadir el significativo efecto de que la aprobación del deslinde constituye el dies a quo para el cómputo del plazo de 5 años que se concede a los afectados para ejercitar las acciones civiles en defensa de sus derechos.

En definitiva, que la Administración no puede proceder a desafectar una vía pecuaria sin que previamente haya sido deslindada, pues, en caso contrario, la desafectación ---con ausencia procedimental y sin previa concreción física--- tendría el mismo efecto delimitador que el deslinde.

SEXTO .- Finalmente debe añadirse que cuando se dictó el acto aprobatorio de la Clasificación ---aprobada por Orden Ministerial de 20 de febrero de 1964---, lo fue al amparo del Reglamento de Vías Pecuarias aprobado por Decreto de 23 de diciembre de 1944 (Boletín Oficial del Estado de 11 de enero de 1945), de cuyo articulado extraemos los siguientes preceptos relevantes para el presente caso:

Artículo décimo .- "En el "proyecto de clasificación" de las vías pecuarias se determinará por el técnico que lo hubiere llevado a cabo:

Primero.-Las vías pecuarias cuya conservación se considere "necesaria" en su totalidad, fijado su dirección, anchura y longitud aproximada.

Segundo.-Las vías pecuarias que se consideren "innecesarias", con sus características.

Tercero.-Las vías pecuarias "excesivas", con sus dimensiones y demás características hasta el momento de la "clasificación", especificando su diferencia con las que el técnico clasificador considere suficientes para las necesidades que han de llenar en lo por venir(...)" .

Artículo decimocuarto .- "Aprobado el "proyecto de clasificación" se procederá al "deslinde y amojonamiento de las vías pecuarias contenidas en la misma (...)".

Artículo decimoquinto .- "Al acto de deslinde, que se ajustará en absoluto a la "clasificación", habrá de asistir una representación (...)".

Artículo vigesimoséptimo .- "La enajenación de las vías pecuarias declaradas "innecesarias" por la Orden ministerial aprobatoria de la respectiva clasificación, así como los terrenos que en la misma se declaren sobrantes por reducción de una vía pecuaria, se atenderá a las disposiciones administrativasgenerales que regulan la materia y las especiales que siguen (...)";.

De los preceptos transcritos se desprende, en lo que aquí interesa, que en el Reglamento de Vías Pecuarias de 1944 la propia Orden aprobatoria de la clasificación debía señalar las vías pecuarias que se consideraban ya innecesarias o excesivas, con la consiguiente reducción de su anchura en este segundo caso; y tales determinaciones de la Orden de clasificación permitían poner en marcha el mecanismo de enajenación de los terrenos que la propia Orden había declarado innecesarios o sobrantes, sin que para atribuirles esa consideración de terrenos innecesarios o sobrantes hubiese que tramitar un procedimiento específico y distinto al de la clasificación, como el que luego se regularía en el Reglamento de Vías Pecuarias aprobado por Real Decreto 2876/1978, de 3 de noviembre (artículos 90 y 94 a 96, puestos en relación con los artículos 16 , 34 y 48 del citado Reglamento de 1978).

Así las cosas, en la Orden Ministerial de 20 de febrero de 1964, por la que se aprobó la Clasificación que ahora nos ocupa no contiene determinación expresa sobre la innecesariedad del tramo desafectado, sino que, por el contrario, se indica expresamente su carácter necesario y únicamente se contiene la salvedad de que " en aquellos tramos de vías pecuarias afectadas por situaciones topográficas, alteraciones por el transcurso del tiempo en cauces fluviales o marítimos, paso por zonas urbanas o situaciones de derecho previstas en el artículo segundo del Reglamento de Vias Pecuarias , la anchura de tales tramos será definitivamente fijada al practicarse su deslinde ", expresión que no hace sino reforzar ---aun más--- la necesidad de proceder al deslinde previo de la Cañada y no proceder ---como indebidamente se ha realizado--- a la desafectación de la misma sin el previo deslinde y mediante la asignación de un ancho uniforme a la misma en el tramo desafectado de 75,22 mts..

Por último, debe observarse que la imposibilidad de desafectar vías pecuarias sin el previo o simultáneo deslinde es práctica seguida por la propia Administración demandada que ha tramitado procedimientos en los que el mismo Acuerdo aprobatorio del deslinde, a su vez, contenía la desafectación, como es el caso de la Resolución de 16 de abril de 2010, de la Dirección General de Espacios Naturales y Participación Ciudadana, por la que se aprueba el deslinde y la desafectación parcial de la vía pecuaria "Cordel de las Cañadas" de Gines, publicada en el BOJA de 10 de mayo de 2010.

SEPTIMO .- Por las razones expuestas procede declarar haber lugar al único motivo del recurso de casación, anulando y dejando sin efecto la sentencia, debiendo resolver lo que corresponda en los términos en que aparece planteado el debate ( artículo 95.2.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ).

En este sentido, las razones para estimar el recurso de casación sirven también para estimar el recurso contencioso administrativo y anular la actuación administrativa impugnada, sin que debamos pronunciarnos respecto de la alegada protección registral y prescripción adquisitiva, pues tales cuestiones toman como base la existencia de un deslinde, que no ha sido aprobado y, en todo caso, tienen su encaje propio durante la tramitación del mismo deslinde y, en su caso, en su eventual impugnación judicial.

OCTAVO. - Conforme al artículo 139.2 LRJCA , no procede hacer declaración expresa sobre las costas causadas en la instancia ni en este recurso.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de Casación 5491/2009 interpuesto por D. Cayetano , Dª Candida y Dª Justa contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Tercera, con sede de Sevilla, de fecha 25 de junio de 2009, en su Recurso Contencioso-administrativo 858/2005 .

2. - Que debemos anular y anulamos y casamos la citada sentencia.

3. - Que debemos estimar y estimamos el Recurso Contencioso-administrativo formulado por D. Cayetano , Dª. Candida y Dª. Justa contra Resolución de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía de fecha 26 de octubre de 2005, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la anterior Resolución de 15 de abril de 2005 de la Secretaría General Técnica de la misma Consejería, que aprobó la desafectación parcial de la vía pecuaria "Cañada Real de Ronda", tramo II, en término municipal de El Saucejo (Sevilla); Resoluciones que declaramos contrarias a derecho y que por ello anulamos.

4. - No hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia y en casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.