STS 342/2012, 7 de Mayo de 2012

El Juzgado de Instrucción número 11 de Madrid instruyó Sumario con el número 2/2010 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 5 de Julio de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Entre las 6 y las 7 horas del día 16 de Octubre de 2009, los procesados Rodrigo , mayor de edad, sin antecedentes penales y Jesus Miguel , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, actuando de común acuerdo, tras entablar conocimiento con Olga en una discoteca y convencerla para que les llevara a casa en el coche propiedad de su hermana, matrícula ....-BHH , la guiaron hasta un descampado que hay al final de la calle Mota del Cuervo, en Madrid,donde la obligaron entre los dos a pasar a la parte trasera del vehículo y mientras el procesado Rodrigo la sujetaba fuertemente por la cintura y los brazos el procesado Jesus Miguel la penetró vaginalmente,sin que conste que llegara a eyacular en su interior, y la introdujo el pene en la boca. Inmediatamente después, los procesado se intercambiaron entre ellos, y mientras el procesado Jesus Miguel sujetaba de igual forma e intensidad a la referida Olga , el procesado Rodrigo procedió a penetrarla vaginalmente y a introducirle el pene en la boca.

Una vez que concluyeron ambos procesados el acto sexual arrojaron a la mencionada Olga del coche, el procesado Jesus Miguel se puso al volante del vehículo y con ánimo de lucro sobrevenido, inició la marcha, viajando el procesado Rodrigo en su interior, llevándose el coche, llegando a arrastrar a Olga , que intentaba abrir la puerta del copiloto para evitar que lo sustrajeran, consiguiendo al fin ambos procesado abandonar el lugar de los hechos, dejando a Olga en el descampado.

Los procesados sustrajeron los siguientes efectos, propiedad de Olga , que se encontraban en el interior del turismo, tasado pericialmente en 6190€, un teléfono móvil marca LG modelo KP 501 de la compañía Orange; un teléfono móvil marca NOKIA modelo 5200, de la compañía Orange, así como el documento del DNI y el carnet de conducir de Olga , así como también otros efectos personales sin valor económico.

Estos efectos personales han sido tasados pericialmente en 200€.

Tanto el turismo sustraído como el móvil marca LG, modelo KP 501, tasado pericialmente en 60€ fueron entregados voluntariamente por los procesados a la policía actuante, en sendos registros domiciliarios, el 23 de Octubre de 2009, y fueron devueltos a su legítima propietaria.

Como consecuencia de estos hechos la perjudicada Olga sufrió lesiones consistentes en: policontusiones en cabeza, manos, tronco, rodilla izquierda y ansiedad reactiva. Estas lesiones tardaron 212 días en curar con incapacidad para el trabajo habitual durante 170 días y precisando para su curación, además de la primera asistencia,reposo, tratamiento psiquiátrico, control ginecológico por ETS y ulterior intervención quirúrgica en el menisco de la rodilla izquierda. "[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: 1º) Que CONDENAMOS a los acusados Rodrigo Y Jesus Miguel como autores responsables de dos delitos de agresión sexual, cada uno, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 13 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por cada uno de los dos delitos.

2. ) Que CONDENAMOS a los acusados Rodrigo Y Jesus Miguel como autores responsables de un delito de Robo con violencia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a cada uno de ellos.

3. ) Que CONDENAMOS a los acusados Rodrigo y Jesus Miguel como autores responsables de un delito de Lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a cada uno de ellos.

4. ) Los condenados, en concepto de indemnización civil, abonarán conjunta y solidariamente a Olga la suma de 74.200 €, con los intereses establecidos en el art. 576 de la L.E.Cicvil, de acuerdo con lo establecido en el Fundamento Jurídico Quinto de la presente resolución; así como abonarán el pago de las costas procesales incluidas las causadas por la Acusación Particular.

Para el cumplimiento de las penas se abonarán a los condenados todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Con arreglo a lo dispuesto en el Código Penal se establece como límite máximo de cumplimiento de las penas impuestas 20 años de prisión para cada condenado.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación. "[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Rodrigo y Jesus Miguel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artº. 5. 4º de la LOPJ , en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto constitucional, por entender que se ha infringido el artº. 24 de la Constitución , expresivo del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Segundo.- Al amparo del artº. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que se han infringido preceptos de carácter sustantivo, en concreto los que regulan el delito de agresión sexual: arts. 178 , 179 y 180.1.2º del Código Penal , y los que regulan el delito de lesiones: art. 147. 1º del mismo texto legal .

Tercero.- Al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba documental.

Cuarto.- Al amparo del artº. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por quebrantamiento de forma, porque la sentencia no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que considera probados.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Procuradora Sra. Albarrán Gil y el Ministerio Fiscal, en escritos de fecha 28 de Noviembre y 13 de Diciembre, respectivamente, lo impugnaron; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de Abril de 2012.

Los recurrentes, condenados en la instancia como autores de dos delitos de agresión sexual, uno de lesiones y otro de robo, a sendas penas de trece años de prisión por cada agresión sexual, dos años de prisión por las lesiones y un año de prisión por el robo, para cada uno de ellos, articulan su Recurso de Casación conjunto con base en cuatro diferentes motivos, de los que el Cuarto, por el que hemos de comenzar nuestro análisis de acuerdo con un correcto orden lógico procesal, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se refiere al quebrantamiento de forma consistente en no expresarse en Sentencia clara y terminantemente los hechos que se declaran probados.

En este sentido el Recurso estima que la declaración de hechos probados es incompleta al no describirse en ellos que Olga no comentó nada de la agresión sexual que había sufrido a la primera persona que ve tras los hechos, ni a la persona que la recoge en su coche para acudir a comisaría, ni a la agente con la que se topa poco tiempo después y que no lo denuncia hasta cinco horas más tarde.

Esta Sala ha entendido que la Sentencia debe anularse, prosperando, por lo tanto, este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos ( STS 663/2008, de 25 de noviembre ).

En el caso presente los datos que la parte recurrente señala no producen el vicio de falta de claridad que pretende. Para que esto ocurra, es necesario que exista una relación entre el hecho concreto omitido en la narración fáctica y la calificación jurídica de los hechos o cualquier otro pronunciamiento de la sentencia. La omisión de un dato inane no constituye el vicio denunciado.

Por el contrario, los datos enunciados son irrelevantes a la hora de calificar los hechos. Es más, la Sala tomó en consideración, como se cita expresamente en los Fundamentos Jurídicos, que la víctima, en primer término, no manifestó a la agente de la Policía local referida que había sido víctima de una agresión sexual, sino que lo hizo posteriormente. Con carácter fáctico, en los Fundamentos Jurídicos, se refiere a esta circunstancia que no tiene mayor trascendencia a la hora de calificar los hechos.

Además, la principal consecuencia que a estas omisiones une la parte recurrente -la perplejidad que produce que una víctima de una agresión sexual no denuncie, en primer término, este hecho tan grave y sólo se centre en una pérdida patrimonial- queda explicada en la Sentencia recurrida cuando la Sala valora la declaración de la víctima y las alegaciones que la Defensa de los acusados hizo en contra de su veracidad.

En definitiva, esta circunstancia, que se puede extrapolar a las otras dos omisiones a que se refieren los recurrentes, fueron, de una manera u otra, tratadas por el Tribunal de instancia y, en cualquier caso, no suponen el vicio formal denunciado como falta de claridad de la narración de los hechos.

Por todo ello, procede la desestimación de este primer motivo.

A su vez, los recurrentes alegan, como primer motivo, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

Afirma el Recurso que no se ha acreditado debidamente la participación de quienes lo formalizan en los delitos de agresión sexual por los que se ha dictado Sentencia condenatoria en su contra.

En todo momento, han sostenido que se trató de una relación sexual consentida y señalan, al particular, contradicciones existentes en la declaración de Olga , poniendo de manifiesto, en concreto, que resulta sorprendente que no se encontrasen restos biológicos de ninguno de los dos acusados ni en el interior de la vagina de Olga ni en la parte trasera del vehículo, pese a las declaraciones de la denunciante que supondrían lo contrario.

Asimismo, los recurrentes vuelven a señalar que resulta sorprendente que la víctima tardase cinco horas en denunciar los hechos, y que con la primera persona con la que hablase, así como con la agente de la Policía Local NUM000 , simplemente les dijese que le habían robado el vehículo sin hacer referencia a la agresión sexual.

Subsidiariamente, se invoca el principio "in dubio pro reo". Este Tribunal Supremo ha dicho reiteradamente, por vía de ejemplo en la Sentencia de 5 de junio de 2003 , que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala Casacional debe comprobar exclusivamente si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende el control de esta Sala cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata ( STS 120/2003, de 28 de febrero , entre muchas otras).

En tal sentido, la lectura del Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia combatida conduce a estimar que el Tribunal de instancia ha contado con un acervo probatorio suficiente y que ha sometido la prueba practicada en su presencia a un minucioso análisis.

Se obviará toda referencia al delito de robo, que se sustentó principalmente en el reconocimiento por los propios procesados, que incluso devolvieron uno las llaves del vehículo y el otro un móvil de la marca LG, propiedad de la víctima que ambos admitieron haberle sustraído a Olga contra su voluntad.

La principal fuente de convicción de los restantes delitos apreciados lo constituye en primer término la declaración de la víctima Olga .

El Tribunal de instancia sometió su declaración a los criterios orientadores establecidos por la reiterada Jurisprudencia de esta Sala y apreció así, en primer lugar, que no existía ninguna razón que hiciese sospechar que Olga hubiera denunciado de forma espuria los hechos por puro propósito vindicativo o de enemistad, dado que, con anterioridad a los hechos, no tenía ninguna relación con los procesados y ni siquiera los conocía.

En segundo término, la Sala subrayaba que la declaración de Olga estaba acompañada de múltiples corroboraciones periféricas - en primer lugar, la auténtica sustracción del vehículo de su hermana; el que acusados y víctima reconocieron haber estado juntos; que eran reales las lesiones que le produjeron al arrastrarla con el vehículo, según se desprende de los partes de asistencia médica expedidos por los facultativos del Samur que le atendieron inicialmente y por el Médico de Guardia del Hospital La Paz y del Médico Forense con posterioridad.

En tercer lugar, la versión que la denunciante había mantenido a lo largo de todo el procedimiento era sustancialmente la misma. La Sala estimó que era cierto que existían ciertas imprecisiones que no podían interpretarse sino como producto de la espontaneidad en la declaración de la denunciante y no de su fabulación.

El Tribunal de instancia asimismo, valoró también todas aquellas alegaciones de la parte recurrente que intentaban arrojar dudas hacía la veracidad de la declaración de Olga . En particular, que ésta no pusiese inmediatamente de manifiesto la agresión sexual que había sufrido y que no presentase lesión alguna. La Sala llamaba la atención - respecto al primer punto - a que la denuncia de las agresiones sexuales se produjo solamente unas dos horas después de sucedidas y que en el marco comisivo descrito, no resultaba totalmente insensato estimar que Olga estuviese más preocupada por la pérdida del vehículo, propiedad de su hermana, que de la propia agresión que había sufrido.

Por otra parte, la experiencia demuestra que las víctimas de agresiones sexuales, pese a su carácter traumático, en muchas ocasiones, tardan en denunciarlas o comunicarlas a terceras personas, por el sentimiento de vergüenza y humillación que llevan aparejadas.

En segundo lugar, la víctima fue reconocida en dos ocasiones: el día de los hechos y cuarenta días después, con lo que no era extraño que las lesiones sufridas hubiesen podido desaparecer en esta última fecha.

En tercer término, los peritos pusieron de manifiesto, de forma coincidente, que el mantenimiento de relaciones sexuales inconsentidas no tenía necesaria y forzosamente que producir lesiones vaginales y, particularmente, en las circunstancias relatadas por la víctima (se encontraba firmemente sujetada por los acusados).

Por otra parte, los Jueces "a quibus" valoraron también las manifestaciones de los acusados y no les atribuyeron credibilidad alguna atendiendo a que limitaron su declaración, sustancialmente, a negar la agresión sexual y las lesiones, sosteniendo que probablemente Olga obraba así por resentimiento contra ellos porque le hubiesen quitado el vehículo. La Sala advertía que fuera de esta genérica negación de los hechos, los acusados no habían aportado ningún otro género de detalle que pudiese contradecir la versión dada por la víctima.

En definitiva, hay que concluir en que el conjunto de razonamientos del Tribunal de instancia se ajustan a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia.

Por último, tan sólo recordar que la validez de la declaración de la víctima como prueba de cargo, aunque sea única, ha sido reconocida por este Tribunal en numerosísimas ocasiones (por todas, STS 10722/2009, de 29 de diciembre ).

Procediendo, por consiguiente, la desestimación del Recurso.

Como tercer motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

Los recurrentes argumentan que no se ha tomado en consideración el informe del Médico Forense obrante al folio 30 de las actuaciones, señalando al respecto que la Sentencia omite cualquier tipo de pronunciamiento respecto del informe pericial de referencia y, en particular, sobre su opinión acerca de la dificultad de que no quedara lesión alguna, siquiera mínima, en una relación sexual no consentida.

Esta Sala viene exigiendo (SSTS de 14 de Octubre de 2002 , 26 de Diciembre de 2008 y 5 y 11 de Febrero de 2009 , entre muchas otras) para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, los siguientes requisitos: a) Que ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas; b) Que el documento tiene que evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; y c) Que el dato acreditado por el documento no ha de hallarse en contradicción con lo evidenciado por otros elementos de prueba.

Y según se comprueba de la lectura de la sentencia combatida, el Tribunal de instancia, precisamente, tomó en consideración el informe en el acto de la vista oral del Forense, al que otorgó sentido distinto del que pretende la parte recurrente. Esto es, la Sala basó su apreciación en las matizaciones hechas por doctor en el acto de la vista oral.

Al margen de lo anterior, la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente que la vía del error en la apreciación de la prueba se sustente en un informe pericial, cuando se trate de uno único que haya sido arbitrariamente obviado o cuando haya varios convergentes ( STS de 29 de Diciembre de 2009 ), mientras que en el caso presente, los propios recurrentes ponen de manifiesto que, al acto de la vista oral también compareció el otro facultativo que depuso estimando que era factible que, en unas relaciones sexuales inconsentidas, no se produjesen lesiones.

Por ello, el motivo carece de fundamento y ha de desestimarse.

Finalmente, como motivo Segundo de acuerdo con el orden del Recurso, se alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 178 , 179 y 180.1º.2º del Código Penal y 147.1º del mismo texto legal .

La parte recurrente muestra su disconformidad con la calificación de uno de los delitos de agresión sexual como cooperación necesaria, sobre la base de la alegada existencia de consentimiento en las relaciones sexuales, a la vez que señala que las lesiones fueron consecuencia de la caída sufrida en el momento de agarrarse al coche en marcha y que los moratones y hematomas estaban tratados dos meses después de los hechos.

Así, en primer lugar y respecto del delito de lesiones, se nos dice que no queda acreditado que tiraran a Olga del vehículo pues ella misma reconoció que se bajó a por unas toallitas que había en el maletero y que, en ese momento, uno de los acusados decidió arrancar el vehículo y que Olga , entonces, se echó encima del vehículo y fue arrastrada, produciéndose las lesiones. Entiende, en consecuencia, que no concurre el elemento subjetivo de querer lesionar del artículo 147 del Código Penal .

El cauce casacional utilizado en esta ocasión, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en tal sentido, supone en efecto la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia ( STS de 24 de Septiembre de 2010 , por ejemplo).

La vía casacional utilizada exige por lo tanto estricto respeto a los

hechos declarados probados. Y, conforme a este relato fáctico -que se sustenta en la prueba citada en el motivo anterior-, los acusados, la noche de autos, tras convencer a Olga de que les condujese a su domicilio, señalándole erróneamente el camino hasta terminar en un descampado que había al final de la calle Mota del Cuervo, la obligaron a pasar a la parte trasera del vehículo y, alternándose uno y otro, cada uno de ellos la penetró vaginal y bucalmente mientras el otro la sujetaba firmemente los brazos.

Asimismo, resulta de la declaración de hechos probados que una vez concluido el acto sexual, Jesus Miguel y Rodrigo arrojaron a Olga del vehículo, al tiempo que Jesus Miguel se ponía al volante e iniciaba la marcha, arrastrando a la chica, que intentaba abrir la puerta del copiloto para evitar que se apoderarán del automóvil.

De este modo:

1. Los hechos descritos, en primer lugar, incluyen sendos delitos de agresión sexual por acceso carnal a la víctima sin su consentimiento y utilizando fuerza, en la que los acusados actúan, sucesivamente, como autores y cooperadores necesarios. Con lo que, si bien no cabe duda, a tenor de esa literalidad, que nos hallamos ante sendos delitos de agresión sexual, lo cierto es que no puede ser aplicada, para ambos recurrentes y en los dos supuestos delictivos, la agravación específica consignada en el apartado segundo del artículo 180.1 del Código Penal , es decir, la de que "... los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas " , puesto que, como ya dijéramos desde la STS de 4 de Abril de 2004 : "La agravación prevista en el número dos, cuya aplicación en el caso actual es inobjetable dado que el hecho probado describe claramente la actuación conjunta de ambos acusados, plantea sin embargo problemas relacionados con el principio non bis in idem en aquellos casos en los que se produce una doble condena a cada uno de los distintos intervinientes en los hechos, en un caso como autor material de la agresión sexual por el acto propio y en otro caso, y además, como cooperador necesario en el acto del codelincuente. En este sentido, esta Sala ha señalado que " la estimación de esta agravación puede ser vulneradora del principio «non bis in idem» cuando en una actuación en grupo se sanciona a cada autor como responsable de su propia agresión y como cooperador necesario en las de los demás, pues en estos casos la estimación de ser autor por cooperación necesaria, se superpone exactamente sobre el subtipo de actuación en grupo, dicho de otro modo, la autoría por cooperación necesaria en estos casos exige, al menos, una dualidad de personas por lo que a tal autoría le es inherente la actuación conjunta que describe el subtipo agravado ( S. 12-3-2002, núm. 486/2002 ) ". Yerra, por lo tanto, en este punto la Resolución de instancia, debiendo ser por ello corregida, en lo que a las penas impuestas por las respectivas agresiones sexuales se refiere, en la forma en que se hará en la correspondiente Segunda Sentencia que a continuación habrá de dictarse, ya que la causa de agravación específica de la "acción conjunta" sólo puede resultar predicable, para cada recurrente, en relación con la agresión cometida como autor y no en la que intervino como cooperador necesario.

2. Mientras que, por su parte, la segunda acción descrita en el "factum" de la recurrida comprende un ataque a la integridad física de la víctima, a cuyas resultas se le producen unas lesiones que tardaron 212 días en curar y que precisaron una atención médica que sobrepasó una primera asistencia, causadas al ser arrastrada por el vehículo cuando intentaba retenerlo para que no se lo robaran en una reacción desesperada y obviamente ineficaz.

Por lo que, en definitiva, esta conducta descrita constituye un delito de lesiones, cuya consumación no exige ni la existencia de un propósito especial, sino simplemente la realización consciente de un acto idóneo para mermar la integridad física de una persona.

En consecuencia, procede la estimación parcial del motivo, exclusivamente por lo que respecta a la sanción de las agresiones sexuales, con base en lo anteriormente razonado.

Dada la conclusión finalmente alcanzada de estimación parcial del Recurso procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas causadas por el mismo.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Rodrigo y Jesus Miguel contra la Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 5 de Julio de 2011 , por delitos de agresión sexual, lesiones y robo, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar a continuación la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 11 de Madrid con el número 2/2010 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5ª por delitos de agresión sexual, robo con violencia y lesiones , contra Rodrigo con DNI número NUM001 , nacido el 10 de mayo de 1988, hijo de Francisco y de Ana Isabel y Jesus Miguel con DNI número NUM002 , nacido en Madrid, el 11 de julio de 1985, hijo de Ángel y de Carmen y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 5 de Julio de 2011 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el apartado A) del Fundamento Jurídico Cuarto de los de la Resolución que precede, sin necesidad de modificar el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, ha de concluirse en la modificación de las penas impuestas en su día por la Audiencia en las presentes actuaciones, habida cuenta la doctrina precedente de esta Sala que, en los supuestos de cooperación necesaria, al menos cuando sean sólo dos los partícipes en el delito de agresión sexual, no permite, por respeto al principio "non bis in idem", la aplicación al cooperador de la agravante específica de la comisión por "... actuación conjunta de dos o más personas " ( art. 180.1 2ª CP ), ya que dicha pluralidad se superpone a la condición de cooperador necesario que siempre la requiere.

Y así las cosas, excluida tal agravación de una de las agresiones para cada condenado, es decir, de aquella en que no fue propiamente autor, lleva a la aplicación de la pena básica prevista en el artículo 179 del Código Penal , cuyo límite mínimo que aquí aplicaremos es el de seis años de prisión.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,