STS 336/2012, 10 de Mayo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Mayo 2012 |
| Número de resolución | 336/2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil doce.
En el recurso de Casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Balbino , contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10ª, con fecha 14 de Marzo de dos mil once , en ejecutoria número 97/10-4ª, seguida contra Balbino , acordando no revisar la sentencia firme dictada contra el mismo el día 19/01/2010, en el particular concerniente a la condena del mismo como autor de un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Balbino , representado por la Procuradora Doña Sandra Cilla Diaz y defendido por el Letrado Don Alfredo Flórez Plaza.
La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, dictó auto, de fecha catorce de Marzo de dos mil once , que contiene los siguientes HECHOS:
"Primero.- En la presente causa se dictó con fecha 19/1/2010 Sentencia condenado a Balbino por un delito contra la salud pública del art. 368 CP a la pena de 3 años y 3 meses de prisión.
Segundo.- Se ha recibido oficio del centro penitenciario por si corresponde la revisión de la sentencia"(sic).
Segundo.- La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, en el citado auto, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"No ha lugar a iniciar el procedimiento de revisión de la Sentencia firme dictada en la presente causa"(sic).
Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por Balbino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.
Cuarto.- El recurso interpuesto por Balbino , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 368 del Código Penal .-
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal; por parte del mismo se interesa la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente lo impugna; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día tres de Mayo de dos mil doce.
ÚNICO.- En el único motivo de recurso, formalizado al amparo del art. formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del nuevo párrafo segundo del art. 368 CP .
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- Considera no ajustado a derecho el Auto de 14 de marzo de 2011 por el que se acuerda no revisar la pena de 3 años y 3 meses de prisión que le fue impuesta a Balbino en Sentencia de 19 de enero de 2010 ya firme como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 CP , sin circunstancias. Entiende que se debe apreciar el nuevo subtipo atenuado teniendo en cuenta la escasa entidad de los hechos, pues se trata aquí de la mera exhibición de un envoltorio que contenía 0,190 gramos de cocaína con una riqueza del 30 %.
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- Según la doctrina ya establecida por esta Sala (STS 42/2012, de 2 de febrero ), el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 . El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos. Pero, sin perjuicio de que tales cuestiones vayan encontrando respuesta en la jurisprudencia, respecto del primer aspecto, relacionado con una mayor o menor antijuricidad, es claro que pueden incluirse en el mismo los supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se ha acreditado una dedicación permanente a esta clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad, aunque no pueda descartarse la concurrencia de otras circunstancias reveladoras de esa menor antijuricidad en el caso concreto. Y en relación con el segundo, son relevantes circunstancias como el carácter de delincuente primario, al menos en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas; la condición de consumidor, u otros aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de circunstancias atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el hecho.
En el caso, los únicos datos objetivos recogidos en los hechos probados hacen referencia al intento de venta de un envoltorio conteniendo cocaína, con un peso total de 0,190 gramos de cocaína con un porcentaje de sustancia pura del 30 %, declarándose probado igualmente que el acusado tenía en su poder otro envoltorio similar, del que se deshizo antes de que se pudiera efectuar la detención. Teniendo en cuenta estos datos, y la ausencia de otros de sentido contrario, puede entenderse que se trata del último escalón del tráfico, sin otras circunstancias añadidas y que en consecuencia puede ser considerado como un supuesto de menor entidad, aun cuando la ausencia de constatación de la condición de consumidor y el lugar donde pretendía vender la sustancia permitan la imposición de la pena inferior en grado en su mitad superior.
En consecuencia, el recurso se estima y se aplicará en segunda sentencia el artículo 368.2 del Código Penal .
FALLO
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación procesal del acusado Balbino , contra auto de fecha 14 de Marzo de 2.011 , acordando denegar la revisión de la condena impuesta al mismo por Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, de fecha 19 de Enero de 2.010 , en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.
Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil doce.
El Juzgado de Instrucción número 5 de Barcelona incoó las diligencias previas número 2811/2008, por delito contra la salud pública, contra Balbino , con carta de identidad rumana nº NUM000 , nacido el día 6/4/1987 en Rumania, hijo de Costachi y de Vasilica, vecino de Barcelona, sin antecedentes penales; y una vez declarada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª, Procedimiento Abreviado nº 107/2009), que con fecha diecinueve de Enero de dos mil diez, dictó Sentencia condenado al acusado Balbino como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y tres meses de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de cincuenta euros (50 euros) con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales. Decretándose el comiso de la sustancia y dinero intervenidos, a los que se dará el legal destino.- La Audiencia Provincial de Barcelona en la Ejecutoria 97/2010, dictó auto de fecha 14 de Marzo de 2.011 , denegando la revisión de la condena impuesta al penado.- Auto que fue recurrido en casación por interés de Ley ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado; sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación, procede condenar al acusado Balbino como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de dos años y ocho meses de prisión y multa de 30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres días.
DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Balbino como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de dos años y ocho meses de prisión y multa de 30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres días. Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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