STSJ Comunidad Valenciana 76/2019, 3 de Junio de 2019
| Ponente | MARIA PIA CRISTINA CALDERON CUADRADO |
| ECLI | ES:TSJCV:2019:6275 |
| Número de Recurso | 62/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 76/2019 |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG nº. 03014-43-2-2017-0022233
Rollo penal Apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim nº. 00062/2019-B
Audiencia Provincial de Alicante. Procedimiento Abreviado nº. 31/2018
Juzgado de Instrucción nº. 9 de Alicante. Procedimiento Abreviado nº. 2209/2017
SENTENCIA Nº 76/2019
Excma. Sra. Presidenta
Dª. María Pilar de la Oliva Marrades
Ilmos. Sres. Magistrados
D. José Francisco Ceres Montés
Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado
En la Ciudad de Valencia, a tres de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia núm. 91/2019, de fecha 11 de marzo, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección segunda, en el rollo de Sala núm. 31/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 2209/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción número Nueve de los de Alicante.
Han sido partes en el recurso:
* Como recurrentes, el acusado y condenado en la instancia D. Eleuterio, representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Cristina Isabel Escribano Sánchez y defendido por el Letrado D. Luis Santamaría Ortiz.
* Y como parte recurrida, y por tanto en concepto de apelado, el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado.
Por la Sección segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante se dictó, en el Rollo de Sala núm. 31/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 2209/2017 del Juzgado de Instrucción número Nueve de Alicante, la Sentencia núm. 91/2019, de 11 de marzo, en la que se declararon probados los siguientes hechos:
" II - HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Sobre las 14,00 horas el acusado fue detenido por agentes del cuerpo nacional de policía en la CALLE001 de Alicante, localizándose en su cacheo personal 3 envoltorios de cocaína. Realizada diligencia de entrada y registro por agentes del cuerpo nacional de policía en el domicilio del acusado, situado en la CALLE000 de Alicante, se localizaron, además de una báscula de precisión de la marca Sytehc, dos envoltorios que contenían Cocaína y Cannabis que, debidamente analizados resultaron ser, junto a los envoltorios localizados en su cacheo:
- 20,56 gramos de Cocaína con una pureza del 66,4%.
- 36,94 gramos de Cannabis con una pureza del 14,2%.
Las sustancias intervenidas, que estaban destinadas a la venta a terceros, en su conjunto, hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 900,00.-€".
Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de la Audiencia fue del siguiente tenor literal:
" IV - PARTE DISPOSITIVA
LA SALA ACUERDA: Que debemos condenar y condenamos a Eleuterio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud del art 368.1º del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, imponiéndole una pena de TRES AÑOS Y UN DÍA y multa de 900 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 100 euros impagados ( art 53 del CP) y las costas procesales.
Se acuerda el decomiso de las sustancias y efectos intervenidos así como la destrucción de dichas sustancias".
Contra la referida sentencia y con fecha 28 de marzo de 2019 se interpuso por la representación procesal del acusado allí condenado recurso de apelación.
La pretensión impugnatoria de D. Eleuterio se planteó sobre la base de dos alegaciones: "error en la apreciación de las pruebas" e "infracción de normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del artículo 368.2 del vigente Código Penal".
El suplico, además de comprender diversos pedimentos de índole procedimental -que no incluyen la celebración de vista o la proposición de prueba-, contiene la solicitud de revocación de la sentencia de instancia y dictado de una nueva aplicando el tipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal "y, en base a ello, procede modificar las penas que le fueron impuestas por una pena de prisión de un año y siete meses y por una multa de 300 euros".
Tras tener por interpuesto el recurso, por Diligencia de ordenación de 2 de abril de 2019 se acordó dar traslado a las partes para que, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 bis d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pudieran presentar escrito de alegaciones.
Evacuando el trámite conferido y en fecha 8 de abril, el Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición a las alegaciones formuladas por el apelante interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.
Por Diligencia de ordenación del siguiente día se tuvo por realizado el anterior trámite, acordándose remitir la causa a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.
Remitidos los autos y recibidos en este órgano jurisdiccional, por Diligencia de ordenación del Ilmo. Sr. Letrado de la Administración de Justicia de la Sala de fecha 17 de abril de 2019 se turnó de ponencia y se determinó la composición del tribunal de justicia con arreglo a las normas de reparto, pasando las actuaciones al ponente a efectos de lo dispuesto en el artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Dado que las partes no solicitaron la celebración de vista y que ésta no se entendió necesaria, la Sala, en Providencia de 10 de mayo del año en curso, acordó señalar el siguiente día 31 para la deliberación, votación y fallo del presente recurso. Lo que tuvo lugar.
PROBADOS
Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.
Sobre la pretensión impugnatoria interpuesta.
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Consta en los antecedentes que los hechos a los que se contrae las presentes actuaciones ocurrieron el día 5 de diciembre de 2017 y traen causa de las operaciones de vigilancia llevadas a cabo por agentes de la Policía Nacional, observando dos pases de D. Eleuterio a cambio de dinero, y su posterior detención. Al Sr. Eleuterio se le ocuparon tres envoltorios conteniendo una sustancia que resultó ser cocaína, localizando en el registro de su casa una balanza de precisión y dos envoltorios más con sustancia que esta vez resultó ser cocaína y cannabis. En su conjunto, la droga intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 900,00 euros.
Por dichos hechos el Sr. Eleuterio resultó "condenado como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud del art 368.1º del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, imponiéndole una pena de TRES AÑOS Y UN DÍA y multa de 900 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 100 euros impagados ( art 53 del CP) y las costas procesales".
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Igualmente, consta en los antecedentes que la sentencia dictada por la Audiencia fue recurrida por el condenado, al amparo del artículo 790 de la LECrim y sobre la base de una doble causa de pedir: error en la apreciación de las pruebas e infracción de ley (que se entiende cometida por el órgano sentenciador como consecuencia, en realidad y pese a la rúbrica del motivo, de la indebida inaplicación del artículo 368.II del CP).
El suplico interesado por la representación procesal de D. Eleuterio contiene la petición de revocación de la sentencia de instancia y dictado de una nueva aplicando el tipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal "y, en base a ello, procede modificar las penas que le fueron impuestas por una pena de prisión de un año y siete meses y por una multa de 300 euros".
Por consiguiente, se trata de una pretensión impugnatoria que gira en su totalidad alrededor del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del CP. De este modo y mientras que en el primer motivo los errores probatorios que se entienden cometidos recaen en los dos requisitos legalmente marcados para su aplicación, en el segundo se afirma su concurrencia y debida aplicación, consecuencia, parece, de la estimación de la alegación anterior.
Error en la apreciación de las pruebas.
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Formula el recurrente en este primer motivo dos reproches distintos que directa o indirectamente recaen en la declaración del acusado en el plenario.
Se denuncia así y en primer lugar que el Sr. Eleuterio reconoció los hechos pero diferenciando la cocaína incautada, que estaba destinada a su venta a terceros, y el cannabis encontrado, que era para consumo propio. La sentencia, sin embargo, no recogió esta diversidad y concluyó que ambas sustancias tenían como fin el tráfico. De ahí la equivocación.
Se censura después la argumentación del juzgador de instancia cuando consideró, de un lado, que los 20 gramos de cocaína con una pureza del 66,4% no eran escasa cuantía. Y cuando, de otro, no tuvo en cuenta las circunstancias personales del acusado: extranjero, situación económica -no podía ni siquiera pagar el alquiler- o familia -su mujer embarazada de nueve meses y una hija "a la que le tenía que facilitar medicamentos no abonados por la Seguridad Social"-. Y en tales extremos nuevamente se equivocó el juzgador de instancia.
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El motivo, sin embargo, no puede prosperar.
- En primer lugar, ha de llamarse la atención sobre una percepción equivocada que pudiera derivarse del escrito presentado. El interrogatorio del acusado, aunque reconozca ciertos hechos, no es la única prueba a valorar por el juzgador de instancia y, en todo caso, nos...
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