STSJ Aragón 17/2012, 18 de Abril de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 17/2012 |
| Fecha | 18 Abril 2012 |
T.S.J.ARAGON SALA CIV/PE
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00017/2012
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON
SALA CIVIL Y PENAL
ZARAGOZA
Recurso de Casación núm. 31 de 2011
S E N T E N C I A NUM. DIECISIETE
Excmo. Sr. Presidente /
D. Fernando Zubiri de Salinas /
Ilmos. Sres. Magistrados /
D. Luis Ignacio Pastor Eixarch /
D. Emilio Molins García Atance /
Dª. Carmen Samanes Ara /
D. Ignacio Martínez Lasierra /
En Zaragoza, a dieciocho de abril de dos mil doce.
En nombre de S. M. el Rey.
La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el presente recurso de casación 31/2011 interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Teruel de fecha 3 de mayo de 2011, recaída en el rollo de apelación número 49/2011 , dimanante de autos de Modificación de Medidas 378/2010 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción num. Dos de Teruel, en el que son partes, como recurrente, D. Anibal , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Adela Domínguez Arranz y dirigido por el Letrado D. Manuel Gómez Palmeiro, y como parte recurrida Dª. Candelaria , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Isabel Pedraja Iglesias y dirigida por el letrado D. Antonio Bueso Alberdi, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. Ignacio Martínez Lasierra.
La Procuradora de los Tribunales Dª. Juana María Galvez Almazán, en nombre y representación de Anibal , presentó demanda de modificación de medidas adoptadas en divorcio y que se refiere a la guarda y custodia compartida de la hija menor, con los efectos inherentes a la misma, en base a los hechos y fundamentos expresados, para terminar suplicando se dicte "sentencia por la cual se modifiquen las medidas que en su día se acordaron en el procedimiento de divorcio y se apruebe las que se proponen en esta demanda sin perjuicio de que puedan adoptarse otras parecidas que se consideren mas adecuadas para la menor, e imponiendo las costas a la parte demandada si se opusiera a la misma, con todo lo demás que en Derecho proceda" .
Admitida a trámite la demanda, se acordó dar traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal por 20 días, compareciendo ambos dentro de plazo, y oponiéndose la primera, se señaló para la vista que se celebró con el resultado que obra en las actuaciones. El Juzgado de Primera Instancia num. Dos de Teruel dictó sentencia en fecha 23 de diciembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Gálvez Almazán debo acordar el mantenimiento de las medidas establecidas en la Sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo de fecha 18/05/2.007.- Sin hacer mención alguna en materia de costas."
Interpuesto por la parte demandante, en tiempo y forma, recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. Dos de Teruel, se dio traslado del mismo a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentando ambos escrito de oposición al recurso.
Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Teruel y comparecidas las partes, previa deliberación y votación, se dictó sentencia en fecha 3 de mayo de 2011 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS, que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación presentado por D. Anibal , contra la sentencia dictada el 23- 12-2010, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Teruel en los autos de modificación de medidas de divorcio seguidos con el número 378/2010 y como consecuencia: 1º.- Debemos de confirmarla y la confirmamos íntegramente.- 2º.- Declaramos no haber lugar a imponer a la parte apelante las costas causadas por su recurso."
La Procuradora de los Tribunales Dª. Juana María Galvez Almazán, actuando en nombre y representación de D. Anibal , presentó en tiempo y forma escrito preparando recurso de Casación contra dicha sentencia y, una vez se tuvo por preparado, se interpuso en tiempo y forma basándolo en los siguientes motivos: "1º.- Al amparo del art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil alegando infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, entendiendo infringido la Ley de Igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres, Ley 2/2010 de 26 de mayo de las Cortes de Aragón y en particular el art. 6 de dicha ley. 2º.- Al amparo del art. 477.1 de la LEC se denuncia infracción por falta de aplicación de la disposición transitoria primera , apartado 1 de la Ley de Igualdad , ley 2/2010 de 26 de mayo.3º.- Al amparo del art. 477.1 de la LEC alegando la infracción del apartado 2 por falta de aplicación de la disposición transitoria primera de la Ley de Igualdad , Ley 2/2010 de 26 de mayo de las Cortes de Aragón".
Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón y comparecidas las partes, se dictó en fecha 4 de enero Auto en el que se acordó declarar la competencia de esta Sala para el conocimiento del recurso planteado, admitiéndolo a trámite. Conferido traslado a la parte contraria por término de 20 días para formalizar escrito de oposición, lo hizo dentro de plazo, tanto la parte demandada, que se opuso al recurso, como el Ministerio Fiscal, que manifestó que procedía la estimación del primer motivo de recurso y desestimación de los otros dos.
No solicitaron las partes la celebración de vista, y, no considerándose necesaria por la Sala, se señaló para la votación y fallo el día 21 de marzo de 2012.
Como antecedentes de interés para la resolución del presente recurso, deben citarse los siguientes:
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- Actor y demandada contrajeron matrimonio el 8 de mayo de 1.999, del que nació una hija, María, el 12 de agosto de 2.002.
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- Por sentencia de 27 de junio de 2.006 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Teruel decretó la separación de los cónyuges aprobando las medidas propuestas de común acuerdo, en concreto la relativa a la guarda y custodia de la hija común, que se adjudicaba a la madre.
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- El esposo presentó demanda de divorcio en la que solicitó la custodia compartida de la niña por períodos de seis meses cada uno de los progenitores. El procedimiento, tramitado inicialmente como contencioso, continuó de mutuo acuerdo cuando los padres presentaron convenio a tal fin, y la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Teruel de 18 de mayo de 2.007 concedió el divorcio de los cónyuges y aprobó la propuesta de convenio regulador formulado de común acuerdo, que igualmente atribuía a la madre la guarda y custodia de la hija.
La demanda inicial del procedimiento del que trae causa el recurso que ahora se resuelve fue promovida como modificación de medidas, para su tramitación por el cauce del artículo 775 en relación con los artículos 770 y siguientes LEC . En cuanto al fondo el demandante fundaba su solicitud en el artículo 91 del Código civil , en su previsión de modificación de las medidas acordadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, y en el artículo 6 de la Ley 2/2010, de 26 de mayo, de las Cortes de Aragón , argumentando que su Disposición Transitoria primera permitía solicitar la custodia compartida revisando los convenios adoptados bajo la legislación anterior si se hacía dentro del plazo de un año contado desde la entrada en vigor de la ley. Con la demanda aportó la propuesta de relaciones familiares para que se otorgara la custodia a la madre desde el 1 de febrero hasta el 31 de julio de cada año, y al padre desde el 1 de agosto hasta el 31 de enero siguiente.
En su contestación a la demanda opuso la representación de la madre que no se había producido la alteración sustancial de las circunstancias exigida por el artículo 91 del Código civil , y que la entrada en vigor de la Ley 2/2010 sin haberse producido la alteración sustancial de las circunstancias no permitía la modificación solicitada.
La sentencia de primera instancia desestimó la demanda argumentando en su fundamento segundo lo siguiente:
"SEGUNDO.- Pues bien, habrá de acreditar la parte peticionaria que se ha producido una modificación sustancial o relevante que le permita obtener lo peticionado.
Por ello hemos de partir de un hecho importante, cual es que el régimen de custodia materna fue pactado en convenio por los padres, observándose igualmente que la madre realizó una cesión importante en materia económica. No hay que olvidar que el padre ha estado satisfaciendo a favor de la hija una cantidad de 100 euros actualizada que se antoja mínima para su desarrollo, sin que sea dable el argumento de que la madre no le ha pedido una mayor contribución.
La madre ha enfocado su vida en interés de su hija, modulando así sus horarios de trabajo, posibilitándole una mejor atención a fecha de hoy respecto de la menor.
A la fecha de realización del convenio (año 2.007) ya existía la posibilidad de haber pactado una custodia compartida y los hechos antes señalados denotan que el padre no puso el debido interés en ello.
Que existen buenas relaciones entre los padres, y según los testigos deponentes observan como el padre puede utilizar la hora del desayuno para poder llevar a su hija al colegio, o al menor verla. Que también la recoge en distintas ocasiones a la salida del mismo, a las 13:30 horas.
Que no han existido unas conversaciones previas, que pudiera haber posibilitado una extensión del régimen de visitas y se ha planteado el tema de la custodia compartida, básicamente con el argumento de que ha sido regulada por la legislación aragonesa pretendiendo...
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